Parket bij de Hoge Raad, civiel recht overig

Het cassatiemiddel richt zich in onderdeel 1 tegen de rechtsoverwegingen 5.10.3-5.10.7 van het tussenarrest van het hof van 17 december 2013 en klaagt onder 1.1 erover, kort gezegd, dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting waar het (impliciet) heeft geoordeeld dat een agrarische bestemming ingevolge het toepasselijke bestemmingsplan onder de reikwijdte van art. 7:15 BW valt. Ter onderbouwing verwijst het onderdeel naar HR 30 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:159, NJ 2016/76 (Portsight/[…]).

Het onderdeel is op zichzelf terecht voorgesteld. In het licht van het arrest Portsight/ […] – welk arrest in de literatuur met instemming is ontvangen (Voetnoot 4) – getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dat het hof (onder 5.10.2) de publiekrechtelijke bestemming van de onroerende zaak heeft aangemerkt als een bijzondere last of beperking in de zin van art. 7:15 lid 1 BW. Een bestemmingsplan is immers niet een specifiek (mede) tot (een rechtsvoorganger van) de rechthebbende van de desbetreffende zaak gericht besluit, maar in plaats daarvan een besluit van algemene strekking. Dit is door uw Raad in de laatste zin van rechtsoverweging 3.6.3 van het arrest Portsight/[…] ook met zoveel woorden overwogen (zie hiervoor).

Ten tijde van het tussenarrest van het hof van 17 december 2013 was het arrest Portsight/[…] nog niet gewezen, maar bij gebreke van uitgestelde werking krachtens bijzonder rechterlijk overgangsrecht kan dat aan de juistheid van het onderdeel niet afdoen. Het hof had mijns inziens bovendien bij gelegenheid van het eindarrest van 16 juni 2015 naar aanleiding van het arrest Portsight/[…] van zijn eerdere beslissing kunnen en moeten terugkomen.

Het middel betoogt dat het uitgangspunt dat de mededelingsplicht gaat boven de onderzoeksplicht (Voetnoot 5) erop ziet dat een beroep op dwaling in beginsel niet met een beroep op een onderzoeksplicht kan worden afgewezen in het geval een mededelingsplicht is geschonden en niet op de vraag of het verzaken van een onderzoeksplicht andere gevolgen voor de dwalende kan hebben. Volgens het middel is met name denkbaar dat de nalatigheid van de dwalende (bestaande in de schending van zijn onderzoeksplicht) leidt tot toepassing van art. 6:101 BW in het geval de dwalende aanspraak maakt op schadevergoeding. Een en ander mondt uit in een rechtsklacht voor het geval het hof dit heeft miskend en een motiveringsklacht voor het geval het hof dit niet zou hebben miskend.

Mij dunkt dat dit onderdeel van het middel terecht is voorgesteld.

De regel dat een mededelingsplicht voorrang heeft boven een onderzoeksplicht is tot ontwikkeling gekomen bij het leerstuk van de dwaling en wel bij de vraag of vernietiging mogelijk moet zijn (art. 6:228 lid 2 BW). Dat is een kwestie van wel of niet, dus van wat we een ‘digitale’ vraag zouden kunnen noemen (1 of 0). (Voetnoot 6) De bedoelde voorrangsregel verhindert dat het resultaat van de beantwoording van die vraag kan zijn dat de dwalende geheel en al met lege handen achterblijft (hoewel de wederpartij een mededelingsplicht schond). Het ligt alleszins voor de hand dat dezelfde of een vergelijkbare voorrangsregel geldt bij andere digitale vragen, waaronder de vraag of aansprakelijkheid bestaat, bijvoorbeeld uit hoofde van non-conformiteit (art. 7:17 jo. 6:74 BW) of onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). Opnieuw verhindert de voorrangsregel dan dat de partij wiens wederpartij een mededelingsplicht heeft geschonden, geheel en al met lege handen achterblijft.

Naast regels met betrekking tot digitale vragen zijn er echter in het verbintenissenrecht ook tal van regels met betrekking tot vragen met een ‘analoog’ karakter, die dus kwesties van meer of minder betreffen. De regel van art. 6:101 BW met betrekking tot eigen schuld is bij uitstek een analoge regel in de zojuist bedoelde zin, ze betreft immers de verdeling van de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen (eventueel te corrigeren op grond van de billijkheid). Als de voorrang van de mededelingsplicht boven de onderzoeksplicht in de context van deze analoge regel al gelding heeft, zou zij daar mijns inziens hoe dan ook een wezenlijk andere rol moeten spelen (dan bij de hiervoor bedoelde regels met betrekking tot digitale vragen). Het vertrekpunt van art. 6:101 BW is het bestaan van een vergoedingsplicht. Het resultaat dat de benadeelde geheel en al met lege handen achterblijft, is alleen mogelijk indien we zouden aannemen dat alleen de schending van de onderzoeksplicht de schade heeft veroorzaakt en niet ook de schending van de mededelingsplicht, dan wel we op grond van de billijkheid álle schade voor rekening van de benadeelde zouden brengen. Beide oordelen zijn nauwelijks voorstelbaar, maar zekerheidshalve kan men aan het uitgangspunt dat de mededelingsplicht voorrang heeft boven de onderzoeksplicht de regel ontlenen dat het resultaat dat alle schade voor rekening blijft van een partij wiens wederpartij een mededelingsplicht heeft geschonden, niet is toegelaten. Daarnaast dunkt mij dat bedoeld uitgangspunt betekenis kan hebben bij de toepassing van de billijkheidscorrectie, in die zin dat de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten tot een andere verdeling kan leiden dan de maatstaf van de wederzijdse causaliteit. Voor de beoordeling van de ernst van de gemaakte fouten zijn echter alle omstandigheden van het geval van belang en niet slechts de kwalificatie van die fouten in termen van ‘onderzoeksplicht’ en ‘mededelingsplicht’.

De door het middel bepleite opvatting (schending van onderzoeksplicht kan ondanks de voorrangsregel leiden tot vermindering van de vergoedingsplicht op grond van eigen schuld) vindt zeer ruime steun in de literatuur. (Voetnoot 7) Ook in de rechtspraak van uw Raad zijn er voor die opvatting aanknopingspunten te vinden. Ik wijs in de eerste plaats op HR 11 november 1997, NJ 1998/657 (Holvrieka/Brunink), rechtsoverwegingen 3.6 en 3.7: misleiding bestaande in verzwijging van bodemverontreiniging is ook dan onrechtmatig indien de koper zelf een onderzoek naar bodemvervuiling had dienen in te stellen; daarin ligt besloten dat de stellingen omtrent de onderzoeksplicht ‘hoogstens relevant zijn’ in het kader van het beroep op eigen schuld (welk beroep het hof reeds op andere gronden had verworpen). In de tweede plaats dunkt mij van belang uw rechtspraak met betrekking tot de waarschuwingsplicht van de aannemer. Op de aannemer rust de verplichting de opdrachtgever tijdig te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht die hij kent of behoort te kennen; de enkele omstandigheid dat de opdrachtgever voldoende deskundig is doet daaraan niet af, maar die deskundigheid kan wel leiden tot toepassing van art. 6:101 lid 1 BW. (Voetnoot 8) Mij dunkt dat sprake is van een tot op grote hoogte vergelijkbare problematiek. In geval van aansprakelijkheid van een verkoper in geval van schending van zijn mededelingsplicht, behoort evenzeer te gelden dat toepassing van art. 6:101 lid 1 BW mogelijk is. (Voetnoot 9)

Terug naar de door het middel aangevallen overweging van het hof. Die overweging kan in de eerste plaats de betekenis hebben dat het hof ervan is uitgegaan dat in het geval van schending van een mededelingsplicht de vergoedingsplicht nimmer in verband met eigen schuld mag worden verminderd. In dat geval klaagt het middel er terecht over dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, want een regel als door het hof bedoeld bestaat niet. Een dergelijke regel is ook ongewenst; ze schaadt de nuttige werking van de regel van art. 6:101 BW, namelijk het nuanceren van aansprakelijkheid met het oog op onder meer het beginsel van evenredigheid (proportionaliteit).

Het vonnis waarvan beroep dient dus te worden vernietigd.

Het hof verwijst naar r.o. 5.10.7 en 5.10.8 uit het tussenarrest van 17 december 2013, waarin besloten ligt dat naar het oordeel van het hof in verband met schending van de mededelingsplicht in verband met de woonbestemming enkel sprake is van schending van art. 7:15 BW en niet van art. 7:17 BW. Om die redenen is art. 7:23 BW niet van toepassing. Het hof heeft aldaar niet bedoeld te overwegen dat daarnaast, in verband met de schending van de mededelingsplicht, niet tevens sprake zou kunnen zijn van dwaling. De rechtbank heeft overwogen dat de vordering (enkel) was gebaseerd op dwaling en niet op art. 7:17 BW; met dat laatste is het hof het eens. Naar ’s hofs oordeel kan de vordering zowel op dwaling als op art. 7:15 BW worden gebaseerd. [verweerder 1] heeft blijkens randnummers 62 en 64 van de memorie van grieven ook uitdrukkelijk zijn vordering zowel gebaseerd op dwaling als op art. 7:15 BW. De vordering is in geen geval verjaard. Voor de vraag of tijdig is geklaagd is art. 6:89 BW van toepassing. In dat verband verwijst het hof naar r.o. 5.2.3 van het tussenarrest van 17 december 2013. [verweerder 1] stelde dat hem eerst bij gelegenheid van het voorbereiden van de comparitie in eerste aanleg was gebleken dat de woning geen woonbestemming had. [eiseres] heeft niet, doch [betrokkene 1] heeft wel het verweer gevoerd dat [verweerder 1] in verband met deze kwestie te laat heeft geklaagd. In r.o. 5.2.3 verwijst het hof in dat verband naar de ‘akte’ van 9 november 2011. [betrokkene 1] heeft op die dag twee aktes genomen; het hof doelde op de ‘antwoordakte inzake aanvulling grondslag/vermeerdering van eis’ van die datum.

Terecht constateert [betrokkene 1] dat de stelling van [verweerder 1] dat hij eerst bij gelegenheid van de voorbereiding van de comparitie op 6 oktober 2011 op de hoogte raakte van de omstandigheid dat de woning nog steeds een agrarische bestemming had niet houdbaar is, gelet op randnummer 17 van de inleidende dagvaarding. Tegelijk moet geconstateerd worden, dat met laatstbedoelde passage aan [eiseres] en [betrokkene 1] voldoende duidelijk was geworden dat [verweerder 1] ook op dat onderdeel bezwaren had. Welk nadeel [betrokkene 1] heeft geleden doordat [verweerder 1] niet toen, maar eerst 15 maanden later zijn vorderingen ook formeel op die kwestie baseerde, is door [betrokkene 1] niet toegelicht. Mitsdien is van schending van de klachtplicht in de zin van art. 6:89 BW geen sprake.’

Voorafgaand heeft het hof in zijn arrest (12.2-12.30) de kwestie van de agrarische bestemming besproken vanuit het perspectief van art. 7:15 BW, de diverse door [betrokkene 1] en [eiseres] tegen die grondslag opgeworpen verweren verworpen en zich aangesloten bij de taxatie van de deskundige van de waardevermindering van de onroerende zaak. Eveneens voorafgaand aan de aangehaalde overwegingen heeft het hof (12.31-12.39) een ander onderdeel van de vordering van [verweerders] besproken, namelijk die met betrekking tot gebreken aan de woning en de kosten van verbouwingen. Daarna volgen dan de aangehaalde overwegingen. Na die overwegingen volgen in de hoofdzaak uitsluitend nog overwegingen over de hoofdelijke aansprakelijkheid van [betrokkene 1] en [eiseres] (12.44-12.45), eigen schuld (12.46, hiervoor aan de orde), wettelijke rente (12.47), buitengerechtelijke kosten (12.48), kosten van de partijdeskundige (12.49) en de proceskosten (12.50-12.51).

Wat is nu de betekenis van rechtsoverweging 12.42? Mij dunkt dat bezwaarlijk een andere lezing mogelijk is dan als volgt. Het hof heeft zich de vraag gesteld of eventueel ook een of meer van de andere door [verweerders] gebezigde grondslagen tot toewijzing van de vordering met betrekking tot de agrarische bestemming van de woning zouden kunnen leiden. Daarbij is het hof ervan uitgegaan dat [verweerders] twee alternatieve grondslagen had aangevoerd, namelijk art. 7:17 BW (dus non-conformiteit) en dwaling (dus art. 6:228 BW, als grondslag voor schadevergoeding kennelijk in combinatie met onrechtmatige daad, art. 6:162 BW). Voor eerstbedoelde grondslag heeft het hof verwezen naar het tussenarrest van 17 december 2013, waarin (5.10.8) het had overwogen dat in een situatie als bedoeld art. 7:15 BW art. 7:17 BW toepassing mist. Vervolgens spreekt het hof over de tweede alternatieve grondslag, namelijk dwaling. Van die grondslag zegt het hof dat het die in het tussenarrest van 17 december 2013 niet heeft willen verwerpen, dat het het eens is met de overweging van de rechtbank volgens welke de vordering op dwaling was gegrond en niet op art. 7:17 BW, (Voetnoot 10) dat samenloop tussen art. 7:15 BW en dwaling wel mogelijk is en dat [verweerder 1] blijkens de inhoud van de memorie van grieven in hoger beroep zijn vordering daadwerkelijk mede op dwaling heeft gebaseerd. Daarna gaat het hof twee verweren bespreken (namelijk de bijzondere verjaring van art. 7:23 lid 2 BW en de klachtplicht van art. 6:89 BW), die het bij de beoordeling van de grondslag van art. 7:15 BW niet inhoudelijk had besproken omdat het meende dat die verweren daar geen opgeld konden doen (zie het tussenarrest van 17 december 2013 onder 5.2.3 en 5.10.7). (Voetnoot 11) Beide verweren worden vervolgens door het hof besproken en verworpen.

Volgens de overwegingen van het hof is dus dwaling een grond die de gedeeltelijke toewijzing van de vordering van [verweerders] zelfstandig kan dragen (in de gedachtegang van het hof naast art. 7:15 BW). Daaraan doet mijns inziens niet af dat het hof zich met betrekking tot de stellingen van [betrokkene 1] en [eiseres] had vergist (zij hadden voor hun vordering met betrekking tot de woonbestemming niet mede een beroep op dwaling gedaan, zie het middel en de conclusie in de zaak met nummer 15/04494). Daaraan doet mijns inziens ook niet af dat het hof de grondslag van de dwaling gebrekkig heeft uitgewerkt en met name door het hof niet is verantwoord waaruit de verbintenis tot vergoeding van de door [verweerders] geleden schade voortvloeit. Waarschijnlijk zal het hof het oog hebben gehad op art. 6:162 BW (onrechtmatige daad), (Voetnoot 12) maar zelfs als het hof heeft gemeend dat dwaling op zichzelf reeds op schadevergoeding aanspraak geeft, verandert dat er niets aan dat uitgaande van het bestreden arrest sprake is van een zelfstandig dragende grond, waartegen geen middel is gericht.

Ik kom tot een afronding. Onderdeel 1 van het middel, dat ziet op het toepassingsbereik van art. 7:15 BW, is weliswaar op zichzelf terecht voorgesteld, maar kan bij gebrek aan belang aan de zijde van [eiseres] niet tot cassatie leiden, omdat het hof de aansprakelijkheid van [betrokkene 1] en [eiseres] niet enkel op art. 7:15 BW heeft gegrond, maar ook op dwaling, en [eiseres] tegen díé grondslag geen klachten heeft gericht. Onderdeel 2 van het middel, dat ziet op het beroep van [betrokkene 1] en [eiseres] op eigen schuld aan de zijde van [verweerders], treft wél doel. Dat onderdeel raakt ook de grondslag van de dwaling.