Parket bij de Hoge Raad, civiel recht overig

Partijen hebben in hun cassatiestukken geen aandacht besteed aan de vraag of het cassatieberoep ontvankelijk is gelet op het bepaalde in art. 130 lid 2 Rv.

Naar het oordeel van het hof maakt KPN terecht bezwaar tegen de nieuwe octrooiconclusies die High Point bij de akte beperking octrooiconclusies heeft geïntroduceerd (hierna: de nieuwe octrooiconclusies), met name waar die bestaat uit de toevoeging van de eerste beperking die wordt genoemd in paragraaf 2 van die akte betreffende het ‘public telephone network’. Op grond van de in artikel 347 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) besloten liggende twee-conclusies-regel had High Point de nieuwe octrooiconclusies bij haar memorie van grieven naar voren moeten brengen. KPN mocht er echter niet van uitgaan dat High Point bij niet-toelating van de nieuwe octrooiconclusies geen beroep meer zou doen op het octrooi in de vorm waarin het is verleend en de bij memorie van grieven ingediende hulpverzoeken (hierna: de oude octrooiconclusies). Een en ander zal hierna worden toegelicht.

De uit artikel 347 lid 1 Rv voortvloeiende twee-conclusies-regel brengt mee dat van een appellant in beginsel mag worden verlangd dat hij in zijn memorie van grieven niet alleen al zijn bezwaren tegen de beslissing van de rechtbank aanvoert, maar ook de nieuwe feiten of stellingen naar voren brengt waarop hij zich in appel mede wenst te beroepen (HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, r.o. 4.2.3.). Deze ‘in beginsel strakke regel’ beoogt een concentratie van het debat en een spoedige afdoening van het geschil en wordt mede gerechtvaardigd door het feit dat het debat in hoger beroep voortbouwt op hetgeen in eerste aanleg is geschied.

De nieuwe octrooiconclusies waarop High Point zich beroept zijn een nieuwe stelling of, zoals High Point het bij pleidooi zelf heeft geformuleerd (paragraaf 97 van de pleitnota): een nieuw feit. Het beroep op de nieuwe octrooiconclusies valt daarmee onder de twee-conclusies-regel. Dat wordt bevestigd door een toets van de introductie van de nieuwe octrooiconclusies aan de hiervoor genoemde ratio van de twee-conclusies-regel. De nieuwe versie van de octrooiconclusies geeft namelijk aanleiding tot een nieuw debat over de geldigheid van het octrooi en de inbreuk daarop door KPN, vooral omdat High Point in de nieuwe octrooiconclusies een beperking introduceert die geen onderdeel uitmaakte van de tot dan toe door High Point verdedigde hoofd- en hulpverzoeken. Zo heeft KPN bij pleidooi aangevoerd dat die nieuwe beperking betreffende het ‘public telephone network’ geen basis heeft in de aanvrage en dat de nieuwe octrooiconclusies daarom niet voldoen aan artikel 123 lid 2 van het Europees Octrooiverdrag. Daarnaast volgt uit de toelichting op de nieuwe octrooiconclusies die High Point bij de akte heeft gegeven, dat High Point op basis van de nieuwe beperking wil betogen dat het octrooi inventief is. Voor een debat daarover naar aanleiding van die nieuwe beperking is in deze fase van het hoger beroep geen plaats meer.

Dat de nieuwe octrooiconclusies het octrooi verder beperken dan de bij de memorie van grieven gehanteerde octrooiconclusies, brengt, anders High Point kennelijk meent, niet mee dat het beroep op de nieuwe octrooiconclusies valt binnen de grieven die High Point bij zijn memorie naar voren heeft gebracht. Zoals hiervoor is overwogen, is de introductie van nieuwe feiten en stellingen in beginsel niet toelaatbaar omdat die aanleiding kunnen geven tot een nieuw debat. Dat laatste is het geval bij de betreffende nieuwe octrooiconclusies, voor een deel juist omdat de nieuwe octrooiconclusies een geringere reikwijdte hebben en daardoor volgens High Point meer afstand nemen van de stand van de techniek.

Het betoog van High Point dat de nieuwe octrooiconclusies de procedure versimpelen en stroomlijnen, is mede gelet op het voorgaande ongegrond. Op zich is juist dat de intrekking van de eerder door High Point verdedigde hoofd- en hulpverzoeken, die High Point in dezelfde akte naar voren heeft gebracht, de omvang van het debat beperkt. Het bezwaar van KPN richt zich echter niet tegen het intrekken van die oude versies van de octrooiconclusies (zie daarover hierna r.o. 2.13 e.v.), maar tegen het beroep op de nieuwe octrooiconclusies.

Het feit dat High Point de nieuwe octrooiconclusies ruim voor het pleidooi heeft ingediend, kan ook niet leiden tot een andere uitkomst. Voor de toepassing van de twee- conclusies-regel is niet beslissend of de wederpartij voldoende tijd heeft om zich te verweren tegen nieuwe feiten of stellingen. De regel beoogt, zoals hiervoor is overwogen, een concentratie van het debat en een voortvarende beslechting van het geschil en voorkomt daarom dat een wederpartij moet reageren op nieuwe stellingen en feiten, ook al heeft die de tijd om zijn verdediging daarop aan te passen.

Het beroep van High Point op artikel 129 Rv, dat bepaalt dat de eiser ‘te allen tijde’ zijn eis kan verminderen, kan evenmin slagen. Het beroep op de nieuwe octrooiconclusies vormt niet een eisvermindering in de zin van die bepaling, maar een wijziging van of in de grondslag van eis in de zin van artikel 130 Rv. Zoals uit het voorgaande blijkt, wordt met de introductie van de nieuwe octrooiconclusies namelijk een nieuw debat geopend. Daar komt bij dat de beperking van de conclusies van het octrooi niet zonder meer voordelig is voor KPN. De mogelijkheid bestaat immers dat de vorderingen van High Point niet kunnen worden toegewezen op basis van de oude versies (bijvoorbeeld omdat het octrooi in die ruime vorm niet inventief is), maar wel op basis van de nieuwe octrooiconclusies. Dat is in het algemeen ook de reden dat een octrooihouder kiest voor een beperking. In het licht van een en ander kan niet worden volgehouden dat er sprake is van een eisvermindering die het hof te allen tijde zou moeten toestaan.

In dit verband kan nog worden opgemerkt dat er in het hoger beroep in de nietigheidsprocedure, waarin High Point de nieuwe octrooiconclusies ook heeft ingediend, geen eis van High Point voorligt. In die procedure kunnen de nieuwe octrooiconclusies dus al om die reden niet worden aangemerkt als een vermindering van eis.

Ook artikel 138 lid 3 van het Europees Octrooiverdrag verzet zich in dit geval niet tegen weigering van de nieuwe octrooiconclusies. Dat artikel bepaalt dat de octrooihouder in procedures over de geldigheid van een Europees octrooi het recht heeft het octrooi te beperken door wijziging van de conclusies. Dit recht op wijziging staat echter niet in de weg aan procedureregels die ertoe dienen het debat te concentreren en het geschil voortvarend te beslechten, zoals de twee-conclusies-regel. High Point kan ook niet volhouden dat toepassing van die twee-conclusies-regel haar recht op wijziging ‘illusoir’ maakt. High Point heeft haar recht op wijziging in deze procedure immers zowel eerste aanleg als in hoger beroep (bij de memorie van grieven) kunnen uitoefenen. Bovendien heeft zij dat recht daadwerkelijk uitgeoefend door bij de memorie van grieven een drietal hulpverzoeken in te dienen.

High Point heeft terecht niet aangevoerd dat in dit geval een van de in de rechtspraak ontwikkelde uitzonderingen op de twee-conclusies-regel van toepassing is. Het is evident dat KPN geen (ondubbelzinnige) toestemming heeft gegeven voor de introductie van de nieuwe octrooiconclusies. De aard van het geschil brengt, gelet ook op hetgeen onder 2.9 is overwogen, in dit geval niet mee dat na de eerste memorie nog een verandering kan plaatsvinden. Verder kan in dit geval niet worden gezegd dat de nieuwe octrooiconclusies in het verlengde liggen van de eerdere rechtsstrijd. Met name de beperking betreffende het public telephone network brengt, zoals hiervoor is opgemerkt, een geheel nieuw element in de rechtsstrijd. Ten slotte zijn de nieuwe octrooiconclusies niet ingediend in reactie op een na de memorie van grieven voorgevallen feit. Anders dan High Point bij pleidooi heeft gesuggereerd, kunnen de nieuwe octrooiconclusies niet worden aangemerkt als nieuw feit waarop de grondslag van de eis moet kunnen worden aangepast. Dat zou een cirkelredenering vormen. Daarnaast is in dit verband van belang dat KPN onbestreden heeft aangevoerd dat High Point de nieuwe octrooiconclusies al bij de memorie van grieven had kunnen indienen en dat de nieuwe beperkingen een reactie zijn op nietigheidsbezwaren die KPN al direct bij aanvang van de procedures in eerste aanleg naar voren heeft gebracht. Daarom kan in het midden blijven of de uitkomst anders zou zijn geweest als KPN bij haar memorie van antwoord een nieuwe nietigheidsgrond zou hebben aangevoerd en High Point de nieuwe octrooiconclusies zou hebben ingediend om tegemoet te komen aan dat nieuwe bezwaar.

Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de nieuwe octrooiconclusies moeten worden geweigerd. In het licht daarvan is het bezwaar van KPN tegen de producties 78, 81, 82 en 83 die High Point bij de akte beperking octrooiconclusies heeft overgelegd, ook gegrond. Uit de toelichting van High Point in die akte blijkt namelijk dat High Point die producties uitsluitend heeft overgelegd ter onderbouwing van de geldigheid van de nieuwe octrooiconclusies. High Point heeft ook niet aangevoerd dat deze producties los van de nieuwe octrooiconclusies toelaatbaar zijn.”

In de akte (onder 3) stelt High Point dat de beperkingen 2 en 3 reeds zijn ingediend als aparte hulpverzoeken (I) en (III) bij memorie van grieven (Voetnoot 10) en dat zij hierbij worden “geïncorporeerd in één definitieve hoofdconclusie, samen met de beperking genoemd onder i)”. Beperking 1 bevestigt, aldus High Point, dat het schakelsysteem is bedoeld voor de communicatie van en naar het publieke telefoonnetwerk en wordt geopenbaard in de oorspronkelijke octrooiaanvraag.

Het EOV bepaalt in de artikelen 2 en 4, voor zover thans van belang, dat een Europees octrooi een octrooi is dat op basis van het EOV door het Europees Octrooibureau (hierna: EOB) wordt verleend en dat in elk van de Verdragsluitende staten waarvoor het is verleend, dezelfde werking heeft en is onderworpen aan dezelfde bepalingen als een nationaal octrooi dat door die staat is verleend (Voetnoot 11). Daarom wordt wel gezegd dat het Europees octrooi na verlening uiteenvalt in (een bundel) nationale octrooien, die vervolgens in beginsel overeenkomstig het nationale recht worden behandeld. De nationale wetgeving van de staten (in Nederland: de Rijksoctrooiwet 1995, hierna: ROW 1995) waarvoor het octrooi is verleend, is echter slechts van toepassing voor zover het EOV niet anders bepaalt (art. 2 lid 2 EOV). Dit brengt mee dat veel bepalingen van het EOV rechtstreeks van toepassing zijn op het Europees octrooi (Voetnoot 12).

Artikel 78 EOV schrijft voor dat een Europese octrooiaanvrage een of meer ‘conclusies’ (‘claims’) dient te bevatten, die, zoals artikel 84 EOV bepaalt, het onderwerp beschrijven waarvoor bescherming wordt gevraagd. De conclusies bepalen de beschermingsomvang (of zogezegd: het monopolie (Voetnoot 13)) van het Europees octrooi (art. 69 lid 1 EOV, eerste volzin) en vormen aldus het belangrijkste onderdeel van de aanvrage en het op grond daarvan te verlenen octrooi. De beschrijving en de tekeningen dienen tot uitleg van de conclusies (art. 69 lid 1 EOV, tweede volzin).

De beschermingsomvang van het octrooi kan later niet worden uitgebreid door wijziging van de conclusies (art. 123 lid 3 EOV). Na verlening van het octrooi heeft de octrooihouder echter wél het recht de beschermingsomvang van het octrooi te beperken in procedures voor de nationale gerechtelijke instanties (art. 138 lid 3 EOV), bij het EOB tijdens de zogeheten oppositieprocedure (Voetnoot 14) (art. 99 e.v. EOV) of via de centrale beperkingsprocedure (Voetnoot 15) (art. 105a EOV). Voor het beperken van een octrooi kan bijvoorbeeld aanleiding zijn wanneer nieuwe stand van de techniek wordt gevonden die tot gedeeltelijk ongeldigheid van het verleende octrooi leidt (Voetnoot 16) of wanneer in een (inbreuk)procedure wordt gesteld dat het octrooi op andere gronden nietig is.

Het aanbrengen van een beperking in de beschermingsomvang van een octrooi is mogelijk op twee manieren: (i) door afstand te doen van een of meer hoofdconclusies en “terug te trekken” op een geldige onderconclusie (ook wel aangeduid als “dependent claim amendment” of “validating amendment”) of (ii) door een herformulering van conclusie(s) in het octrooischrift, bijvoorbeeld door daaraan kenmerken toe te voegen (ook wel aangeduid als “rewriting amendment”) (Voetnoot 17).

In een nationale procedure over de geldigheid van (het nationale deel van) een Europees octrooi is het gebruikelijk dat de octrooihouder ter afwering van een nietigheidsverweer een of meer hulpverzoeken indient om zo nodig zijn octrooi te beperken. Een 'hulpverzoek' is een herformulering van een of meer octrooiconclusies en is bedoeld om voor de octrooihouder een 'fall back positie' te creëren voor het geval de rechter een nietigheidsverweer zou honoreren en de desbetreffende octrooiconclusie in de huidige redactie niet in stand kan blijven (Voetnoot 18).

In art. 138 EOV zijn bepalingen opgenomen die strekken tot harmonisatie van de regeling voor de nietigverklaring van Europese octrooien. Deze bepalingen zijn op een aantal punten gewijzigd bij de herziening van het EOV bij de Akte van München van 29 november 2000 (Voetnoot 19) (hierna: het Herzieningsverdrag EOV), in werking getreden op 13 december 2007 (Voetnoot 20). Het gewijzigde art. 138 EOV is met terugwerkende kracht van toepassing verklaard op reeds voor 13 december 2007 verleende Europese octrooien of aanhangige octrooiaanvragen (Voetnoot 21).

De officiële Engelstalige tekst van het thans geldende art. 138 EOV luidt, voor zover relevant, als volgt:

Uit de travaux préparatoires volgt dat met de wijziging van de eerste zin van art. 138 lid 1 EOV is beoogd duidelijk te maken dat de in het eerste lid opgesomde nietigheidsgronden limitatief is en vernietiging in een nationale procedure van een Europees octrooi niet langer afhankelijk is van nationale voorschriften:

De Hoge Raad heeft in het arrest Scimed/Medinol uit 2009 bevestigd dat vernietiging van een Europees octrooi ingevolge de nieuwe verdragsbepaling niet meer is onderworpen aan nadere, aan het nationale recht ontleende voorwaarden (Voetnoot 23). In dit arrest verliet de Hoge Raad de tot dan toe gehanteerde maatstaf uit het arrest Spiro/Flamco (Voetnoot 24), op grond waarvan een verzochte beperking dan wel gedeeltelijke vernietiging van het octrooi slechts werd toegelaten indien het voor de gemiddelde vakman reeds van tevoren voldoende voor de hand lag dat het octrooi slechts in die meer beperkte vorm verleend had behoren te worden. Deze maatstaf was volgens de Hoge Raad niet verenigbaar met het herziene verdragsrecht.

Door toevoeging van een derde lid aan art. 138 EOV is beoogd om uitdrukkelijk in het verdrag vast te leggen dat een octrooihouder het recht heeft een Europees octrooi te beperken in een nationale procedure over de geldigheid van het octrooi. In de toelichting op het voorstel tot wijziging van art. 138 EOV is over het doel en de achtergrond van deze wijziging het volgende vermeld:

Art. 138 lid 3 EOV schrijft slechts voor dat de octrooihouder zijn recht tot beperking van het octrooi uitoefent door wijziging van de conclusies, maar bevat verder geen bepalingen hoe (vaak) of bijvoorbeeld tot welk moment in de nationale procedure de octrooihouder zijn octrooi nog kan beperken. De “Explanatory remarks” van het EOB bij de herziene verdragsbepaling bieden weinig aanknopingspunten (Voetnoot 34). Daarnaast strekt het EOV op dit punt niet tot harmonisatie van het octrooiprocesrecht van de aangesloten staten, hetgeen betekent dat de beantwoording van procedurele vragen wordt overgelaten aan het - zeer van elkaar verschillende - nationale (octrooi)procesrecht van de verdragsluitende staten (Voetnoot 35).

In Duitsland en het Verenigd Koninkrijk gelden ten aanzien van het beperken van het octrooi in de loop van een nationale procedure de volgende regels (Voetnoot 36).

In Duitsland hadden octrooihouders reeds vóór de wijziging van art. 138 EOV het recht het octrooi te beperken in nietigheidsprocedures door middel van het indienen van hulpverzoeken. Door wijziging van het Patentgesetz met ingang van oktober 2009 (Voetnoot 37), is er een einde gemaakt aan de voordien bestaande mogelijkheid om in eerste aanleg kort voor of zelfs op de zitting een beroep te doen op een gewijzigde versie van de octrooiconclusies (Voetnoot 38).

Het Patentgesetz schrijft thans voor dat het Bundespatentgericht, de nietigheidsrechter in eerste aanleg (Voetnoot 39), in beginsel in een zo vroeg mogelijk stadium van de procedure een voorlopig oordeel (“Hinweis”) geeft (Voetnoot 40). Dit voorlopige oordeel biedt partijen de gelegenheid om hun stellingen aan te passen en leidt aldus tot een stroomlijning en concentratie van het partijdebat (Voetnoot 41). Zo kan de octrooihouder, die afgaande op het voorlopige oordeel een vernietiging van het octrooi ziet aankomen, de beschermingsomvang van zijn octrooi alsnog inperken door het indienen van hulpverzoeken. Het Bundespatentgericht kan een termijn bepalen waarbinnen partijen na het voorlopige oordeel nog nadere stukken kunnen indienen, waaronder gewijzigde octrooiconclusies (Voetnoot 42). Verlenging van deze termijn is slechts in uitzonderingsgevallen mogelijk, wanneer daarvoor toereikende gronden kunnen worden aangevoerd (Voetnoot 43). Na afloop van de termijn kan het Bundespatentgericht een verzoek tot beperking van de octrooiconclusies afwijzen indien is voldaan aan de volgende (cumulatieve) voorwaarden: i) het verzoek maakt een uitstel van de mondelinge behandeling noodzakelijk, ii) de late indiening is niet verschoonbaar en iii) de partij is over de gevolgen van termijnoverschrijding geïnformeerd (Voetnoot 44).

In hoger beroep bij het Bundesgerichtshof is ingevolge § 116 Abs 2 Patentgesetz een beroep op gewijzigde octrooiconclusies nog slechts toelaatbaar wanneer:

Volgens jurisprudentie van het Bundesgerichtshof is het indienen van nieuwe hulpverzoeken in hoger beroep in beginsel niet toelaatbaar wanneer het voorlopige oordeel van het Bundespatentgericht aanleiding gaf om de hulpverzoeken reeds in eerste aanleg in te dienen en de octrooihouder dit (niet verschoonbaar) heeft nagelaten. De hulpverzoeken worden dan niet aangemerkt als “sachdienlich” als bedoeld in § 116 Abs 2 nr. 1 Patentgesetz. Wanneer het Bundespatentgericht in eerste aanleg geen, niet tijdig dan wel een incompleet voorlopig oordeel heeft gegeven, zodat de octrooihouder daarop niet reeds in eerste aanleg heeft kunnen reageren door het beperken van het octrooi, dan is het de octrooihouder in het algemeen toegestaan om voor het eerst in hoger beroep het octrooi te beperken (Voetnoot 45).

Ook in het Verenigd Koninkrijk bestond reeds voor de herziening van art. 138 EOV voor de octrooihouder de mogelijkheid om tijdens procedures over de geldigheid van het octrooi, de octrooiconclusies te wijzigen. In section 75 (1) van de Patents Act 1977 was bepaald dat “in any proceedings before the court (…) in which the validity of a patent is put in issue the court (…) may, subject to section 76 below, allow the proprietor of the patent to amend the specification of the patent in such a manner (…) as the court (…) thinks fit”. Op grond van deze bepaling had het Patents Court een ruime bevoegdheid om door de octrooihouder voorgestelde wijzigingen van het octrooi af te wijzen of toe te staan (Voetnoot 46). Een grond voor afwijzing kon bijvoorbeeld zijn gelegen in het ongeoorloofde gedrag van de octrooihouder jegens derden (de vermeende inbreukmakers) of in het onredelijk lang wachten met het indienen van het wijzigingsverzoek  (Voetnoot 47).

Om te voldoen aan het gewijzigde art. 138 EOV, is in 2007 onder meer (Voetnoot 48) in de Patents Act 1977 aan section 75 een vijfde lid toegevoegd:

In de zaak Warner-Lambert v. Mylan & Actavis (Voetnoot 53)kwam de vraag aan de orde of het voor het eerst na “trial” indienen van een verzoek tot wijziging van een bepaalde octrooiconclusie – waarvan de inwilliging een tweede zitting tot gevolg zou hebben – “abuse of process” (een equivalent van “procedural unfairness”) opleverde. Het Patents Court oordeelde dat dit het geval was. Lord Justice Arnold heeft zich in de beslissing over de toelaatbaarheid van de wijziging expliciet uitgelaten over de verhouding tussen art. 138 lid 3 EOV en het nationaal procesrecht. Hij heeft daarbij overwogen dat art. 138 lid 3 EOV er alleen toe strekt te verzekeren dat alle verdragsluitende staten het recht op “post-grant amendment” erkennen, in het bijzonder in het kader van een verweer in een procedure over de geldigheid van het octrooi, en dat de verdragsbepaling geen betrekking heeft op “procedural fairness in litigation” (Voetnoot 54). Deze zienswijze van Lord Justice Arnold ten aanzien van art. 138 lid 3 EOV kwam overeen met die van Lord Justice Jacob in de zaak Nokia v. IPCOM uit 2011 voor het England and Wales Court of Appeal:

In hoger beroep in deze zaak oordeelde het Court of Appeal dat het Patents Court terecht tot het oordeel was gekomen dat het na trial wijzigen van de desbetreffende octrooiconclusie “abuse of process” was. In dat oordeel woog zwaar mee dat de octrooihouder geen goede reden had aangevoerd voor het niet eerder indienen van de verzochte wijziging (Voetnoot 56). Opmerking verdient dat het Supreme Court op 6 maart 2017 aan Warner-Lambert verlof heeft verleend om in beroep te komen van deze beslissing van het Court of Appeal (Voetnoot 57). Naar verwachting zal het (helaas) nog vele maanden duren voordat uitspraak wordt verwacht in deze zaak.

Het voorgaande laat ook zien dat in Duitsland en in het Verenigd Koninkrijk op basis van nationale voorschriften en uitleg daarvan door de nationale rechters in procedurele zin voorwaarden worden gesteld aan het recht van de octrooihouder om zijn octrooi te beperken in een nationale procedure over de geldigheid van het octrooi. In beide landen houden de beperkingen die in hoger beroep aan dat recht worden gesteld klaarblijkelijk verband met de gewenste concentratie van het partijdebat over de geldigheid van het octrooi (op de mondelinge behandeling) in eerste aanleg. Zowel in Duitsland als in het Verenigd Koninkrijk is het in beginsel niet mogelijk om in hoger beroep het octrooi te beperken wanneer de octrooihouder dit ook in eerste aanleg had kunnen doen en de octrooihouder geen gegronde redenen heeft aangevoerd voor het nalaten daarvan.

De twee-conclusieregel houdt in dat partijen in het eerste processtuk dat zij in hoger beroep mogen nemen niet alleen alle grieven dienen te aan te voeren, maar dat daarin ook (a) nieuwe feiten moeten worden gesteld, (b) de (grondslag van de) eis moet worden veranderd, of (c) nieuw verweer dient te worden gevoerd. Deze regel houdt verband met de bepaling in art. 347 lid 1 Rv dat in hoger beroep slechts een conclusie van eis en een conclusie van antwoord wordt genomen, welke bepaling beoogt het debat in hoger beroep te beperken (Voetnoot 58).

De ‘in beginsel strakke’ twee-conclusieregel kent een aantal uitzonderingen. Deze geldt niet (i) in geval van ondubbelzinnige toestemming van de wederpartij, (ii) indien onverkorte toepassing van de regel in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde (bijv. als sprake is van nieuwe ontwikkelingen van feitelijke of juridische aard die zich hebben voorgedaan of zijn gebleken nadat de memorie van grieven is genomen), of (iii) indien de bijzondere aard van de desbetreffende procedure daaraan in de weg staat (Voetnoot 59).

De twee-conclusieregel is niet van toepassing op het geval dat een appellant een reeds bij memorie van grieven aangevoerde klacht verder uitwerkt in een nadere conclusie of bij pleidooi. Een dergelijke situatie is dus niet een uitzondering op de hoofdregel (Voetnoot 60).

In de procedure over de geldigheid van een octrooi doen zich niet de omstandigheden voor die aanleiding waren voor de uitzonderingen (a) en (b). Een onherroepelijke rechterlijke uitspraak waarin een octrooi is vernietigd is in beginsel niet voor wijziging vatbaar. Het betreft ook niet een eenvoudige procedure met een korte beroepstermijn.

Met betrekking tot de interpretatie dat het bij de “grounds for revocation” en “these grounds” gaat om aangevoerde nietigheidsgronden, sluit ik mij aan bij de overweging van de Hoge Raad in het arrest Scimed/Medinol dat de wijziging van art. 138 EOV tot doel heeft uitdrukkelijk in het verdrag vast te leggen dat de octrooihouder het recht heeft een Europees octrooi te beperken in een nationale procedure en dat een beperking van een Europees octrooi “(…) uitsluitend (…) [geschiedt] in de vorm van een door de octrooihouder voorgestelde (curs. toegevoegd) wijziging van de conclusies” (Voetnoot 67).

Uit het voorgaande volgt dat, anders dan subonderdeel 1.1 in de kern betoogt, het handhaven van nationaal procesrechtelijke regels op grond waarvan grenzen of termijnen worden gesteld aan de uitoefening van het zelfbeperkingsrecht van de octrooihouder in een nationale procedure, zoals de twee-conclusieregel, niet in strijd is met art. 138 EOV. Dit brengt m.i. mee dat de klacht van onderdeel 1.1 onder (iii) faalt.

De klachten van onderdeel 1.1 onder (i) en (ii) missen feitelijke grondslag. Het hof heeft geen oordeel gegeven over de geldigheid van het octrooi en heeft derhalve niet miskend dat een octrooi slechts gedeeltelijk nietig wordt verklaard indien de nietigheidsgronden een Europees octrooi slechts gedeeltelijk aantasten. Voorts heeft het hof in rov. 2.9 erkend dat de octrooihouder volgens art. 138 lid 3 EOV het recht heeft om zijn octrooi te beperken in een nationale procedure over de geldigheid daarvan.

De klacht in onderdeel 1.2 dat ook afgezien van het in subonderdeel 1.1 gestelde de aard van het geschil in dit geval meebrengt dat “na de eerste memorie nog wél een verandering kan plaatsvinden, althans dat de door High Point [in de] akte beperking octrooiconclusies voorgestelde beperkingen in aanmerking moeten worden genomen”, is niet nader onderbouwd, zodat deze niet voldoet aan de aan een cassatiemiddel te stellen eisen. Afgezien daarvan heb ik ook geen aanleiding gevonden, zoals hiervoor onder 4.34-37 toegelicht, om te veronderstellen dat alleen al de aard van het octrooigeschil meebrengt dat de twee-conclusieregel geen toepassing zou kunnen vinden.

Ook subonderdeel 1.2 faalt mitsdien in zijn geheel. Hetzelfde geldt voor de op subonderdeel 1.2 voortbouwende klacht van subonderdeel 3.2.

Onderdeel 2, dat uit elf subonderdelen bevat en is gericht tegen de hiervoor geciteerde rov. 2.2-2.8, klaagt in de kern dat het hof in de bestreden rechtsoverwegingen de twee-conclusieregel op onjuiste wijze heeft toegepast dan wel onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd.

Art. 129 Rv geeft de eiser de bevoegdheid om te allen tijde - zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen (Voetnoot 71) - zijn eis te verminderen. Deze bevoegdheid geldt ingevolge art. 353 lid 1 Rv ook in hoger beroep. De (oorspronkelijke) gedaagde kan zich daartegen niet verzetten. Meestal heeft de gedaagde ook geen aanleiding om zich tegen een eisvermindering te verzetten, aangezien hij daardoor in het algemeen niet zal worden benadeeld maar daarbij juist zal zijn gebaat  (Voetnoot 72). Nu een eisvermindering op grond van art. 129 Rv zonder meer is toegelaten, kan aan deze bevoegdheid in hoger beroep geen beperkingen worden gesteld, bijv. op grond van de twee-conclusieregel.

Het oordeel van het hof dat een wijziging van de grondslag geen eisvermindering is, is juist. Zoals ook blijkt uit de bewoordingen van art. 129 Rv heeft deze bepaling slechts betrekking op een vermindering van de in de procedure ingestelde eis (het petitum) en niet op een vermindering van de gronden van eis (fundamentum petendi) (Voetnoot 73). Nu de door High Point in de procedure – na wijziging van eis – gevorderde verklaring voor recht dat KPN inbreuk heeft gemaakt op het Nederlandse deel van het octrooi niet is ingetrokken, maar daartoe een andere grondslag is aangevoerd in de vorm van een voorgestelde wijziging in de octrooiconclusies, geeft het oordeel van het hof dat art. 130 Rv van toepassing is evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dit brengt mee dat subonderdeel 2.10 en daarmee eveneens subonderdeel 2.11 falen.

De subonderdelen 2.1-2.2 klagen dat de oordelen van het hof in met name de rov. 2.3-2.4 blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het enkele gegeven dat sprake is van een nieuwe stelling of een nieuw feit (subonderdeel 2.1) en het feit dat een nieuwe stelling of een nieuw feit aanleiding geeft tot een reactie (subonderdeel 2.2) onvoldoende is voor de conclusie dat de betreffende stelling of betreffende feit op grond van de twee-conclusieregel buiten beschouwing moet worden gelaten. Daartoe wordt (in subonderdeel 2.1) gesteld dat feiten en stellingen die een ontwikkeling en/of precisering van de eerder ingenomen stellingen binnen het door de grieven ontsloten gebied inhouden ook toelaatbaar zijn indien zij na memorie van grieven worden ingeroepen.

De subonderdelen 2.4-2.5 klagen dat met name de rov. 2.1 en 2.3 onjuist zijn of onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd omdat de door High Point voorgestelde nieuwe octrooiconclusies in het verlengde liggen van het reeds gevoerde debat en om die reden niet geweigerd hadden mogen worden op grond van de twee-conclusieregel.

Daarnaast verwijst High Point - onder meer - naar de volgende passage van KPN in haar conclusie van antwoord, ter onderbouwing van de stelling dat KPN ook heeft begrepen dat het octrooi ziet op een verbinding met het publieke telefoonnetwerk:

In cassatie wordt door KPN niet betwist dat de stellingen van partijen in eerste aanleg en in hoger beroep (“mogelijk”) ook betrekking hebben gehad op het kenmerk ‘public telephone netwerk’. KPN stelt dat dit niet ter zake doet, omdat het kenmerk ontbrak in de conclusies waarop High Point zich bij memoriewisseling beriep zodat die toevoeging en de stellingen daaromtrent nog geen onderdeel van het geschil waren (Voetnoot 88).

Subonderdeel 3.3 bevat de klacht dat het oordeel van het hof dat de beperkingen niet kunnen worden aangemerkt als een nieuw feit omdat dit een cirkelredenering zou vormen, blijkt geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat een dergelijke beperking meer is dan een nieuw processueel standpunt omdat het, indien toegelaten, de omvang van het monopolie – dat geldt tegenover iedereen en dus ook buiten het processuele kader – beperkt. Het inroepen van de beperkingen vormt een nieuw feit wegens de gerichtheid op de wijziging in de octrooirechtelijke rechtsverhouding jegens een ieder. Daaraan doet volgens het subonderdeel niet af dat High Point zich al eerder op de beperking had kunnen beroepen.

In het oordeel van het hof ligt kennelijk en niet onbegrijpelijk besloten dat het enkele na de memorie van grieven wijzigen van de grondslag van de vordering in de vorm van nieuwe octrooiconclusies niet kan worden aangemerkt als een nieuw feit omdat de octrooihouder dan altijd in de positie zou kunnen zijn om eigenhandig een nieuw feit in het leven te roepen en daarmee de twee-conclusieregel te omzeilen. Dat oordeel geeft m.i. niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

In de schriftelijke toelichting (Voetnoot 91) wijst High Point er op dat er een onwenselijke situatie zou ontstaan wanneer het inroepen van een beperking van het octrooi in een nationale procedure niet als nieuw feit wordt aangemerkt, terwijl een door het EOB toegestane beperking van het octrooi via de centrale beperkingsprocedure van art. 105a e.v. EOV – zoals volgt uit het arrest Scimed/Medinol (Voetnoot 92) – wel geldt als een nieuw feit. Deze onwenselijke discreprantie druist volgens High Point in tegen de gedachte dat er geen voorrang of onderscheid bestaat tussen de centrale beperkingsprocedure van art. 105a-c EOV en de (nietigheids)procedures voor nationale rechters.

In de zaak Scimed/Medinol heeft de Hoge Raad de beslissing van het EOB aangemerkt als een nieuwe ontwikkeling die in de procedure na verwijzing in de verdere beoordeling een rol diende te spelen. Volgens de Hoge Raad behoorde het verwijzingshof uit te gaan van het door het EOB beperkte octrooi op grond van de volgende overweging:

Het subonderdeel kan mitsdien niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 4 bevat geen zelfstandige klacht en behoeft derhalve geen bespreking.

Nu de subonderdelen 2.4, 2.5 en 3.2 slagen, dient het bestreden arrest te worden vernietigd en dient de zaak te worden teruggewezen.

Het incidentele cassatiemiddel komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 2.1 dat KPN er niet van mocht uitgaan dat High Point bij niet-toelating van de nieuwe octrooiconclusies geen beroep meer zou doen op het octrooi in de vorm waarin het is verleend en de bij memorie van grieven ingediende hulpverzoeken (de oude octrooiconclusies) en richt zich voorts tegen de rov. 2.13-2.17, waarin het hof zijn oordeel als volgt heeft gemotiveerd:

KPN baseert zich in dit verband op de volgende opmerking van High Point in paragraaf 9 van de akte beperking octrooiconclusies:

Weigering van de nieuwe octrooiconclusies op grond van de twee-conclusies-regel impliceert dat niet wordt toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van de nieuwe conclusies. Als High Point zich nu ook niet meer zou kunnen beroepen op de oude octrooiconclusies, zou High Point afstand hebben gedaan van haar octrooirechtelijke aanspraken ten opzichte van KPN zonder dat enige versie van het octrooi inhoudelijk is beoordeeld. Dat is, mede gelet op de omvang van de procedure en de op het spel staande belangen, een zeer vergaand gevolg. Daarom mag niet te snel worden aangenomen dat High Point die consequentie daadwerkelijk heeft beoogd met haar verklaring.

KPN beroept zich uitsluitend op de tekst van de hiervoor geciteerde opmerking waarbij High Point de oude octrooiconclusies intrekt. Die zin moet echter worden uitgelegd in het licht van de rest van de akte. Die context maakt duidelijk dat High Point met de zin slechts heeft willen benadrukken dat de nieuwe octrooiconclusies geen subsidiair karakter hebben ten opzichte van de oude octrooiconclusies. Die nadruk was nodig omdat de nieuwe octrooiconclusies in dit opzicht verschillen van de bij de memorie van grieven voorgestelde hulpverzoeken, die wel een subsidiair karakter hadden. High Point legt in de akte beperking octrooiconclusies daarom uit dat zij ervoor heeft gekozen beperkingen uit de oude hulpverzoeken te incorporeren in de nieuwe octrooiconclusies om aldus ‘één definitieve hoofdconclusie’ te creëren (paragraaf 3 van de akte beperking octrooiconclusies). In lijn daarmee heeft High Point in haar brief van 21 juli 2015 en bij pleidooi toegelicht dat zij, om het debat te stroomlijnen, heeft gekozen voor de introductie van ‘een nieuwe, enkelvoudige hoofdconclusie’ in plaats van ‘een hoofdconclusie met een aantal hulpverzoeken’. Hierbij past dat High Point ook met de bedoelde intrekking niet meer heeft willen zeggen dan dat een beoordeling van de oude octrooiconclusies niet meer nodig zou zijn als het debat zou worden voortgezet op basis van de nieuwe octrooiconclusies. Gelet op dit een en ander is er geen reden om aan te nemen dat High Point de oude octrooiconclusies ook los van de toelating van de nieuwe octrooiconclusies wilde intrekken en kon KPN redelijkerwijs niet menen dat High Point dat wel wilde.

Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de nieuwe octrooiconclusies en de producties 78, 81, 82 en 83 van High Point moeten worden geweigerd en dat de procedure zal worden voortgezet op basis van het octrooi in de vorm waarin het is verleend en de bij memorie van grieven ingediende hulpverzoeken. Concreet houdt dat in dat een pleidooi zal worden bepaald. Daartoe zal de zaak worden verwezen naar de rol van 17 november 2015 voor opgave van verhinderdata.”

In de literatuur is opgemerkt dat niet te snel mag worden aangenomen dat iemand afstand van recht doet en zeker niet wanneer de afstand “om niet” geschiedt (Voetnoot 96). Volgens Tjittes is ook van belang dat op terreinen van het recht waar de rechtszekerheid een belangrijke rol speelt, zoals het burgerlijk procesrecht, strengere eisen aan het gerechtvaardigd zijn van het vertrouwen worden gesteld (Voetnoot 97). Dit zien we bijvoorbeeld terug bij de strenge eisen die de Hoge Raad in vaste rechtspraak heeft geformuleerd voor berusting (waarbij afstand wordt gedaan van het recht om een rechtsmiddel in te stellen tegen een bepaalde uitspraak), namelijk dat daarvan slechts kan sprake zijn indien de in het ongelijk gestelde partij na de uitspraak jegens de wederpartij heeft verklaard dat zij zich bij de uitspraak neerlegt of jegens de wederpartij een houding heeft aangenomen waaruit dit in het licht van de omstandigheden van het geval “ondubbelzinnig” blijkt (Voetnoot 98).

De eis van ondubbelzinnigheid impliceert dat de rechter zich terughoudend zal moeten opstellen bij het aannemen van berusting (Voetnoot 99). Vanwege het ingrijpende rechtsgevolg van een berusting mag niet snel worden aangenomen dat daarvan sprake is (Voetnoot 100). M.i. dient de rechter dezelfde terughoudendheid te betrachten bij de beoordeling of de eiser door een proceshandeling, zoals een vermindering van eis of een wijziging van de grondslag van de eis of het verweer, (gedeeltelijk) afstand heeft gedaan van zijn vorderingsrecht (Voetnoot 101).

Reeds op grond van oudere jurisprudentie van de Hoge Raad (Voetnoot 102) is aangenomen dat de vraag of eiser door een proceshandeling (bijv. een vermindering van eis) zijn aanspraken op de wederpartij heeft prijsgegeven een kwestie van uitleg van de processtukken is, die is voorbehouden aan de feitenrechter (Voetnoot 103). Er is dus slechts plaats voor cassatie wanneer het hof een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de gedingstukken. Daarvoor is niet voldoende dat wellicht een ander oordeel denkbaar was geweest.

Nadat het hof op de zitting had geoordeeld dat de nieuwe versie van het octrooi ontoelaatbaar was, heeft de voorzitter van het hof blijkens het proces-verbaal (p. 3) opgemerkt dat vooral de zinsnede in de akte van High Point met betrekking tot de intrekking van andere hulpverzoeken van belang is en dat het hof zich afvraagt waarom niet uitdrukkelijk in de akte is vermeld dat de intrekking, zoals de advocaat van High Point heeft aangegeven, voorwaardelijk was. Het hof heeft de behandeling vervolgens geschorst om partijen de gelegenheid te bieden zich op de nieuwe situatie in te stellen.

Na hervatting van de zitting heeft de advocaat van High Point blijkens het proces-verbaal (p. 3) verklaard dat het “nooit de bedoeling van alinea 9 in de akte [is] geweest om het hele proces in te trekken”, dat High Point het enkel wilde stroomlijnen en dat de intrekking “was bedoeld als teken dat we niet verder gingen praten over de andere verzoeken”.

In reactie daarop heeft de advocaat van KPN blijkens het proces-verbaal (p. 3), voor zover relevant, het volgende verklaard:

Onderdeel 2 klaagt in de eerste plaats dat het hof te grote betekenis heeft gehecht aan de gevolgen van de intrekking van de oude octrooiconclusies, waarmee het hof zich er onvoldoende rekenschap van heeft gegeven dat het alleen relevant is wat partijen over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, althans ten onrechte eraan voorbij is gegaan dat betekenis moet worden gehecht aan de omstandigheid dat de (herhaalde) verklaringen als genoemd in onderdeel 1 afkomstig zijn van een professioneel opererende partij die door gespecialiseerde octrooirechtadvocaten is bijgestaan. Volgens het onderdeel heeft het hof daarnaast miskend dat van zo’n professionele partij mag worden verwacht dat indien een intrekking een voorwaardelijk karakter heeft, dit karakter ook wordt vermeld in de processtukken.

Bij de bespreking van deze klachten stel ik voorop dat gevolgtrekking van het hof in rov. 2.15 in cassatie niet wordt bestreden, te weten dat High Point afstand zou hebben gedaan van haar octrooirechtelijke aanspraken ten opzichte van KPN als High Point zich niet meer zou kunnen beroepen op de oude octrooiconclusies. Evenmin is het oordeel van het hof in deze rechtsoverweging bestreden dat dit, mede gelet op de omvang van de procedure en de op het spel staande belangen, een zeer vergaand gevolg is.

Gelet op het hiervoor onder 5.2-5.5 geschetste kader heeft het hof terecht tot uitgangspunt genomen dat door de (niet bestreden) zeer vergaande gevolgen die een intrekking zou hebben, niet te snel mag worden aangenomen dat High Point die consequentie daadwerkelijk heeft beoogd. Daaraan doet de in onderdeel 2 genoemde omstandigheid dat de verklaringen afkomstig zijn van een professioneel opererende partij die wordt bijgestaan door gespecialiseerde (octrooirecht)advocaten niet af. Deze omstandigheid kan een relevante omstandigheid zijn bij de vraag of een verklaring of gedraging redelijkerwijs kon worden opgevat als een afstandsverklaring, maar verandert niets aan het uitgangspunt. De klacht dat het hof een te grote betekenis heeft gehecht aan de gevolgen van de intrekking van de oude conclusies faalt mitsdien.

Zoals gezegd is het partijdebat over de aard van de mededeling van High Point in haar akte onder 9 pas op de pleidooizitting gevoerd. Aldaar heeft de advocaat van High Point gesteld dat de intrekking voorwaardelijk was en dat het nooit de bedoeling is geweest om het hele proces in te trekken (Voetnoot 109). Van een op grond van art. 24 Rv ontoelaatbare aanvulling van de feitelijke grondslag door het hof is mitsdien geen sprake. Voor het overige mist het onderdeel, gelet op de hiervoor al gememoreerde laatste volzin van rov. 2.16, feitelijk grondslag: KPN kon, aldus het hof, redelijkerwijs niet menen dat de intrekking van de eerder verdedigde versies van het octrooi en de hulpverzoeken is gedaan zonder de voorwaarde dat de nieuwe octrooiconclusies toelaatbaar zouden zijn.

Onderdeel 4 bevat de klacht dat het hof heeft miskend dat indien een partij na het indienen van een nieuw verzoek, althans bij pleidooi, zich opnieuw beroept op het oude verzoek, dit beroep kwalificeert als een nieuw beroep op het oude verzoek, althans voor wat betreft (de grondslag van) de eis als een vermeerdering daarvan. Aldus heeft het hof volgens het onderdeel miskend dat op het moment dat het nieuwe beroep op het oude verzoek wordt gedaan dient te worden onderzocht of dit toelaatbaar is op grond van de beginselen van de goede procesorde (ingevolge art. 347 Rv en art. 130 Rv in verbinding met art. 353 Rv). Volgens het onderdeel klemt dit temeer waar KPN bezwaar heeft gemaakt tegen zowel het beroep op het nieuwe verzoek als het nieuwe beroep op de oude verzoeken.

Ook dit onderdeel stuit af op het oordeel van het hof dat High Point de oude octrooiconclusies en hulpverzoeken niet los van de toelating van de nieuwe octrooiconclusies heeft ingetrokken en dat de procedure op basis daarvan wordt voortgezet. Het beroep op de oude octrooiconclusies en hulpverzoeken is derhalve niet een “nieuw beroep”.

Onderdeel 6 bevat geen zelfstandige klacht en behoeft geen bespreking.

Nu alle onderdelen falen, dient het incidentele cassatieberoep te worden verworpen.