Parket bij de Hoge Raad, civiel recht overig

Deze zaak hangt samen met de zaken bekend onder de nummers 21/04011, 21/04013 en 21/04015, waarin ik vandaag eveneens concludeer. In al deze vier zaken gaat het om de vaststelling van de schadeloosstelling voor de onteigening ten name van de Gemeente van binnen het stadsdeel Charlois gelegen onroerende zaken die toebehoren aan respectievelijk [namen van eigenaren in andere zaken] , [eigenaar 1] en [eigenaar 2] .

In alle vier zaken staat de omvang van de bijkomende schade als bestanddeel van de te vergoeden onteigeningsschade ter discussie, maar niet steeds zijn daarbij dezelfde thema’s aan de orde. Hieronder volgt een schematisch overzicht van de thema’s zoals die zich in de diverse zaken met het principaal en, voor zover van toepassing, het incidenteel beroep voordoen. Voor een groot deel van de klachten in de verschillende zaken geldt dat zij gelijkluidend zijn. Uiteraard leidt dit in zoverre meest tot een gelijkluidende formulering van mijn conclusies.

Mijns inziens treft het cassatieberoep in de voorliggende zaak doel wat betreft (alleen) de klachten over voordeelsverrekening.

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen (genummerd 2.1 tot en met 2.3), waarvan het laatste een voortbouwklacht bevat.

Onderdeel 2.1 komt op tegen de beslissing van de rechtbank tot toekenning van een opslag van 3% op de waarde van het onteigende:

‘2.14. Met de gemeente is de rechtbank van oordeel dat een premie uit handen breken van oudsher en volgens vaste rechtspraak (bijvoorbeeld HR 16 april 2004, ECL1:NL:HR:2004:A02283) ziet op de agrariër die vervangende grond moet verwerven in de nabije omgeving van zijn boerderij om de omrijschade te beperken en zijn of haar bedrijf voort te kunnen zetten. Met het begrip “uit handen breken” wordt tot uitdrukking gebracht dat de agrariër feitelijk grond moet zien te bemachtigen die niet te koop is, althans niet op de markt wordt aangeboden. Dit leidt ertoe dat hij of zij voor de aankoop van vervangende grond meer moet betalen dan die grond werkelijk waard is. Van een daarmee vergelijkbare situatie is hier geen sprake, wat de deskundigen gelet op hun nadere toelichting tijdens de pleidooien op zichzelf ook niet betwisten.

2.16. Tijdens het pleidooi hebben de deskundigen toegelicht dat het bij [eigenaar 1] en [eigenaar 2] gaat om appartementen met een vraagprijs tot € 150.000,00 en dat in deze prijscategorie sprake is van krapte op de markt. Volgens de deskundigen is het voor [eigenaar 1] en [eigenaar 2] niet mogelijk een appartement te bemachtigen door enkel de vraagprijs te bieden. De rechtbank volgt de deskundigen in hun standpunt dat er in de huidige economische situatie geen reële andere beleggingsmogelijkheden zijn waarmee tegen een vergelijkbaar risico een vergelijkbaar rendement kan worden behaald als met het aankopen van onroerend goed met het oog op verhuur. De gemeente heeft haar stelling over het bestaan van dergelijke alternatieven onvoldoende onderbouwd. De rechtbank ziet in de situatie op de vastgoedmarkt op de peildatum voldoende grond om [eigenaar 1] en [eigenaar 2] , in lijn met de strekking van het advies van de deskundigen, een schadeloosstelling toe te kennen die hen redelijkerwijs in staat moet stellen ondanks deze krapte binnen een redelijke termijn vervangend onroerend goed aan te kopen. De rechtbank ziet aanleiding om in dit verband aan te sluiten bij het rapport van Van Lenthe en Bijsterbosch, waaruit volgt dat de verkoopprijs van appartementen in Rotterdam in het vierde kwartaal van 2020 (waarin de peildatum valt) gemiddeld 2 tot 3% hoger was dan de vraagprijs. De juistheid van deze gegevens is door [eigenaar 1] en [eigenaar 2] en de deskundigen niet weersproken. De gemeente stelt terecht dat [eigenaar 1] en [eigenaar 2] niet zijn gebonden aan beleggen in Rotterdam, al acht de rechtbank het gelet op het feit dat [eigenaar 1] twee appartementen bezat in Rotterdam en [eigenaar 2] één niet onredelijk dat [eigenaar 1] en [eigenaar 2] primair zoeken naar vervangend onroerend goed in Rotterdam en omgeving. De deskundigen stellen en partijen weerspreken niet dat de situatie op de woningmarkt in de omgeving van Rotterdam niet wezenlijk anders is dan die in Rotterdam. Gelet op al het voorgaande zal de rechtbank bij de vaststelling van de schadeloosstelling een opslag van 3% op de waarde van het appartementsrecht hanteren, wat neerkomt op € 4.350,00. Aan de opmerking van de gemeente dat, als er overboden moet worden, dit (simpelweg) betekent dat de marktwaarde hoger is, gaat de rechtbank voorbij. Als deze visie juist zou zijn, komt [eigenaar 1] en [eigenaar 2] net zo goed dit aanvullende bedrag aan schadeloosstelling toe, zij het onder een andere noemer.’

Het eerste subonderdeel (onder 2.1.2) (Voetnoot 4) bevat diverse klachten. Volgens de eerste klacht is de beslissing van de rechtbank onjuist, dan wel onbegrijpelijk gelet op de vereisten zoals die gelden voor het toekennen van een ‘premie uit handen breken’. Voorts verdedigt het subonderdeel in de daaropvolgende klachten de opvatting dat een premie uit handen breken pas kan worden toegekend indien sprake is van (1) een redelijk belang dat herbelegging in onroerende zaken noodzakelijk maakt, (2) een duurzaam belegger en (3) bijzondere omstandigheden, in het bijzonder een redelijk belang dat herbelegging in eenzelfde soort zaak op een specifieke locatie vordert, terwijl dergelijke objecten in de markt in beginsel niet binnen een redelijke termijn beschikbaar zijn. De rechtbank heeft die opvatting volgens de steller van het middel miskend, omdat geen sprake is van bijzondere omstandigheden, dan wel haar beslissing onvoldoende gemotiveerd.

De aangevallen overwegingen van de rechtbank moeten worden bezien tegen de achtergrond van enerzijds de marktomstandigheden met betrekking tot appartementen in de relevante prijscategorie en anderzijds een zeer aanzienlijk verschil tussen het rendement dat met verhuurd onroerend goed kan worden behaald en het rendement van andere beleggingen (uiteraard beide op de peildatum). De deskundigen hebben in dit verband overwogen dat met enkel de vergoeding van de waarde van het onteigende [eigenaar 1] en [eigenaar 2] alleen in hun vermogen worden hersteld en dat zij voor herstel in hun (beleggings)inkomen zijn aangewezen op de aankoop van/wederbelegging in een object die hen een vergelijkbaar rendement oplevert. (Voetnoot 5) Omdat de markt voor vergelijkbare objecten krap is, zijn deskundigen bij hun inschatting gebleven dat [eigenaar 1] en [eigenaar 2] alleen met behulp van een ‘premie uit handen breken’ binnen zes maanden na de peildatum in staat zullen zijn om een vervangend beleggingsobject (met uitzicht op een vergelijkbaar rendement) te verwerven. Die premie uit handen breken is vervolgens door de deskundigen zo geduid dat het gaat om een bedrag dat nodig zal zijn om boven de biedprijs van andere gegadigden uit te kunnen komen en [eigenaar 1] en [eigenaar 2] daarmee binnen een periode van zes maanden ‘zeker’ kunnen zijn van een wederbelegging. In die premie uit handen breken is bovendien mede begrepen een bedrag dat dient als compensatie voor de prijsstijging die in de huidige krappe markt gedurende de zoekperiode nog optreedt. (Voetnoot 6) De hoogte van die vergoeding hebben deskundigen gesteld op 10% van de waarde van het onteigende van € 556.000,—, dus € 55.600,—. Een ‘klassieke’ premie uit handen breken heeft de deskundigen aldus niet voor ogen gestaan. Dit blijkt ook duidelijk uit de toelichting die zij ter zitting op hun advies hebben gegeven (zie vonnis onder 2.11). (Voetnoot 7)

Ook de rechtbank heeft onder ogen gezien dat een geval dat (werkelijk) vergelijkbaar is met de rechtspraak met betrekking tot een ‘premie uit handen breken’ zich niet voordoet (vonnis onder 2.14). Een ‘premie uit handen breken’ ziet op het geval dat een partij tot verkoop moet worden overgehaald, die zonder de premie tot verkoop niet bereid zou zijn; dit veronderstelt een bijzonder belang van de onteigende bij bepaald onroerend goed in een beperkte regio. De rechtbank heeft dus niet een ‘premie uit handen breken’ toegekend. In plaats daarvan heeft de rechtbank, naast de gebruikelijke kostenposten voor wederbelegging (kosten afsluiten van financiering, taxatie- en notariskosten), een extra post berekend, zijnde een bedrag nodig ‘om in de markt te komen’. (Voetnoot 8) De post wordt volgens het vonnis immers toegekend om [eigenaar 1] en [eigenaar 2] redelijkerwijs in staat te stellen ondanks de krapte op de woningmarkt binnen een redelijke termijn vervangend onroerend goed aan te kopen (vonnis onder 2.16, derde alinea, eerste volzin); ook keert het bedrag ‘om in de markt te komen’ met zoveel woorden terug in rechtsoverweging 2.21 slot, waar dat bedrag een bestanddeel is van de vergoeding voor wederbeleggingskosten.

De bedoelde post van een bedrag ‘om in de markt te komen’ heeft de rechtbank gesteld op 3% van de waarde van het onteigende (€ 4.350,—). In dit verband heeft de rechtbank verwezen naar het door de Gemeente overgelegde rapport van Van Lenthe en Bijsterbosch, waaruit blijkt dat de verkoopprijs van appartementen in Rotterdam in het vierde kwartaal van 2020 (waarin de peildatum ligt) gemiddeld 2 tot 3% hoger was dan de vraagprijs. Kennelijk is de rechtbank er in dit verband van uitgegaan dat die (bij benadering) 3% hogere prijzen inderdaad worden betaald ‘om in de markt te komen’.

Uit het voorgaande volgt dat de klachten van het onderdeel geen doel treffen voor zover zij veronderstellen dat door de rechtbank een ‘premie uit handen breken’ is toegekend. Dat heeft de rechtbank niet.

Volgens een andere, meer welwillende lezing van de klachten verkent de steller van het middel de grenzen van een nieuw leerstuk van onteigeningsrecht, namelijk dat van een ‘premie om in de markt te komen’. Volgens hem gelden voor een zodanige premie de hiervoor 3.3 bedoelde drie vereisten.

Ik betwijfel of we zo’n nieuw leerstuk moeten willen. De vergoedbaarheid van bijkomende schade wordt beheerst door algemene principes, waaronder het principe dat uit moet worden gegaan van het handelen van een redelijk handelend onteigende en het principe van causaal verband tussen de onteigening en de schade. Daarnaast heeft uw Raad voor veel voorkomende gevallen meer specifieke criteria geformuleerd, zo bijvoorbeeld voor een ‘premie ‘uit handen breken’ en kosten van wederbelegging. Zulke meer specifieke criteria vergroten de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid, maar zijn welbeschouwd niets anders dan een concretisering van de bedoelde algemene principes voor een bepaald gevalstype. Als zich nu een geval voordoet dat nog niet door specifieke criteria is ingekaderd, is het mijns inziens niet meteen nodig om een nieuw gevalstype met bijbehorende criteria te formuleren, omdat het geval ook aan de hand van de algemene principes kan worden beslist. Dit geldt te meer als het bedoelde geval neerkomt op niet meer dan een beperkte variatie op een reeds bekend gevalstype.

Mijns inziens is dit laatste hier aan de orde. Zoals gezegd, de rechtbank heeft beperkt gevarieerd op de gewone vergoeding voor wederbeleggingskosten, door daaraan een kostenpost toe te voegen, namelijk een bedrag ‘om in de markt te komen’. Dit veronderstelt uiteraard op de eerste plaats dat aan de gewone criteria voor de vergoedbaarheid van wederbeleggingskosten is voldaan, in het bijzonder het vereiste dat sprake is van een duurzame belegging. De rechtbank heeft dit aangenomen (vonnis onder 2.20-2.21). Vervolgens moet vol te houden zijn dat een redelijk handelend onteigende inderdaad bij de verwerving van een vervangende belegging bóven de marktwaarde biedt. Hier zijn in een meer feitelijke zin mijns inziens twee elementen te onderscheiden: de keuze om het bedoelde bedrag bóven de marktwaarde te bieden moet redelijk zijn (ook naar zijn omvang) en daarnaast mag het benodigde bedrag niet zo hoog zijn dat een redelijk handelend onteigende alsnog voor een andere wijze van belegging zou kiezen. Voor het eerste is bepalend of zonder het bieden van een bedrag ‘om in de markt te komen’ niet binnen een redelijke termijn een vervangend beleggingsobject kan worden verworven. Dat dit zich hier voordoet, is door de rechtbank vastgesteld (vonnis onder 2.16, derde alinea, eerste volzin, gelezen in verband met de eerste alinea, laatste volzin). Het tweede hangt af van de beschikbaarheid van alternatieve beleggingsmogelijkheden. Dat volgens de rechtbank [eigenaar 1] en [eigenaar 2] als redelijk handelende onteigenden niet voor een alternatieve beleggingsmogelijkheid behoeven te kiezen, ligt besloten in de overweging dat er in de huidige economische situatie geen beleggingsmogelijkheden zijn waarmee tegen een vergelijkbaar risico een vergelijkbaar rendement kan worden behaald als met het aankopen van onroerend goed met het oog op verhuur (vonnis onder 2.16, tweede alinea, eerste volzin).

Uit het voorgaande is tevens duidelijk dat, als uw Raad wel zou kiezen voor het formuleren van specifieke criteria voor een nieuw gevalstype ‘premie om in de markt te komen’, mijns inziens voor een zodanige premie niet de eis behoort te worden gesteld dat de onteigende belang heeft bij herbelegging in onroerend goed op een specifieke locatie, noch dat het vervangend onroerend goed in de markt niet beschikbaar is. Deze elementen passen wel bij een ‘premie uit handen breken’, maar niet bij het geval dat een bedrag moet worden geboden ‘om in de markt te komen’.

Op het voorgaande stuiten de klachten van het onderdeel af. Ik acht het niet zinvol om in te gaan op alle redeneringen die de steller van het middel op de aangevallen overwegingen loslaat. Zo voert hij bijvoorbeeld aan dat de rechtbank heeft onderkend dat het in dit geval mogelijk is om binnen redelijke tijd op de markt vergelijkbare onroerende zaken in de omgeving van Rotterdam te verkrijgen (blad 6 van de procesinleiding in cassatie, vanaf regel 6 van boven), maar hij laat daarbij ten onrechte weg dat dit volgens de rechtbank slechts mogelijk is als boven de marktwaarde wordt geboden. Het spreekt vanzelf dat dergelijke klachten feitelijke grondslag missen.

Subonderdeel 2.1.3 richt zich tegen de laatste twee volzinnen van rechtsoverweging 2.16. Volgens de steller van het middel heeft de rechtbank met die overwegingen miskend dat indien de waarde van de vervangende onroerende zaak hoger is, de belegger met die hogere waarde voldoende is gecompenseerd voor het verlies van de onroerende zaak waarin voor de onteigening werd belegd.

De klacht faalt. De overweging waartegen de klacht zich richt, draagt het karakter van een overweging ten overvloede. In navolging van deskundigen is de rechtbank ervan uitgegaan dat het geval dat de marktwaarde hoger is zich hier niet voordoet en dat inderdaad in plaats daarvan een bedrag nodig is ‘om in de markt te komen’. Ten overvloede heeft de rechtbank aan haar overwegingen toegevoegd dat als de visie van de Gemeente juist zou zijn, de vergoeding voor de werkelijke waarde op een hoger bedrag zou moeten worden gesteld. De strekking van deze overweging ten overvloede is dat de Gemeente bij haar bezwaar tegen vergoeding van een bedrag ‘om in de markt te komen’, hooguit gedeeltelijk belang heeft. (Voetnoot 9)

Onderdeel 2.2 richt zich tegen de beslissing van de rechtbank met betrekking tot gederfde huurinkomsten voorafgaand aan de datum van onteigening:

‘2.25. De rechtbank volgt de deskundigen in hun opvatting dat de voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst van het onteigende een direct en uitsluitend gevolg is geweest van de onteigening. Er is immers geen aanleiding om te veronderstellen dat de huurder ook was vertrokken (althans dat ook sprake zou zijn geweest van leegstand) als de onteigening niet had plaatsgevonden. Dat de gemeente en de huurder een huurbeëindigingsovereenkomst hebben gesloten is een omstandigheid die [eigenaar 1] en [eigenaar 2] niet regardeert; zij waren hier niet bij betrokken en hebben op basis van die overeenkomst ook geen vergoeding ontvangen. Voor zover het standpunt van de gemeente zo moet worden begrepen dat de huurderving vóór de peildatum kan worden goedgemaakt door aan de huurder(s) van het vervangende object een hogere huur te vragen, volgt de rechtbank dit standpunt niet. Volgens vaste rechtspraak hoeft de onteigende voorafgaand aan de peildatum geen schadebeperkende maatregelen te treffen. In dat licht bezien ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat [eigenaar 1] en [eigenaar 2] geen recht hebben op vergoeding van de huurderving vóór de peildatum, omdat zij na de peildatum alsnog een schadebeperkende maatregel zouden kunnen treffen in de vorm van het vragen van een hogere huur aan hun nieuwe huurder(s).

2.26. De huurderving over de periode tussen de voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst en de peildatum komt daarom voor vergoeding in aanmerking. De rechtbank acht het advies over de huurderving over de periode vóór de peildatum, zoals de deskundigen dat in hun rapport hebben gemotiveerd, juist en neemt dit over. Overeenkomstig het advies van de deskundigen wordt de huurderving vóór de peildatum vastgesteld op € 680,00.’

Subonderdeel 2.2.2  (Voetnoot 10)voert in de eerste plaats de rechtsklacht aan dat de rechtbank heeft miskend dat een vergoeding voor gederfde huur slechts kan worden toegekend indien de onteigende het onteigende zelf exploiteert en door de onteigening inkomensschade lijdt, omdat hij zijn onderneming op het onteigende dient te beëindigen en de voortzetting van de onderneming elders tot inkomensschade kan leiden, behoudens bijzondere omstandigheden. Volgens de klacht is de positie van een belegger wezenlijk anders. In de tweede plaats betoogt het subonderdeel dat de beslissing van de rechtbank onjuist, dan wel onbegrijpelijk is voor zover ervan moet worden uitgegaan dat volgens de rechtbank sprake is van bijzondere omstandigheden.

Deze klachten falen omdat de steller van het middel appels met peren vergelijkt. Inderdaad is voor de vraag wat een redelijk handelend onteigende naar aanleiding van de onteigening wel of niet doet en welke bijkomende schade in verband daarmee vergoedbaar is, de positie van een belegger wezenlijk verschillend van die van de bedoelde ondernemer. Waar het beëindigen van de huurovereenkomsten vóór de peildatum volgens de rechtbank (en deskundigen) echter een direct en uitsluitend gevolg van de onteigening is, dient die schade wel degelijk ook aan een onteigende die niet ondernemer is, te worden vergoed. Ook de onteigende die niet ondernemer is, heeft recht op vergoeding van alle werkelijk geleden onteigeningsschade.

Subonderdeel 2.2.3 bestrijdt de tweede helft van rechtsoverweging 2.25 (vanaf de vierde volzin). Daar verwerpt de rechtbank het standpunt van de Gemeente dat voordeelsverrekening dient plaats te vinden. Volgens de klachten van het onderdeel is de beslissing van de rechtbank onjuist althans onbegrijpelijk. Indien de rechtbank ervan is uitgegaan dat de huurderving voor de peildatum niet kan worden gecompenseerd met na de peildatum genoten voordeel, is die beslissing rechtens onjuist. Indien dit voordeel en het nadeel beide onteigeningsgevolg zijn, vallen zij tegen elkaar weg. Daaraan doet niet af dat de onteigende voorafgaand aan de peildatum geen schadebeperkende maatregelen behoeft te treffen.

De klachten verwijzen naar hetgeen de Gemeente in feitelijke instantie bij pleitnota van haar advocaat had aangevoerd. (Voetnoot 11) Op die plaats heeft de Gemeente erop gewezen dat [eigenaar 1] en [eigenaar 2] vóór de onteigening een huur ontvingen die aanzienlijk onder de markthuur lag. Vervangend onroerend goed is doorgaans vrij van huur, wat [eigenaar 1] en [eigenaar 2] in staat stelt nieuwe huurders te werven tegen marktconforme huren. De Gemeente heeft in dit verband verwezen naar het rapport van Van Lenthe en Bijsterbosch, die dit voordeel berekenen op € 1.632,— per appartementsrecht per jaar dat de oude situatie zou voortduren. Met betrekking tot de duur van die oude situatie (de onteigening weggedacht) geldt volgens de Gemeente dat de kans vrij klein is dat de bestaande huurders zouden vertrekken als zij een aanzienlijk lagere huur betalen dan de markthuur. (Voetnoot 12)

Mijns inziens treffen de klachten van het subonderdeel doel. De rechtbank heeft niet vastgesteld dat het door de Gemeente en Van Lenthe en Bijsterbosch bedoelde voordeel zich niet voordoet. (Voetnoot 13) In cassatie moet daarom worden verondersteld dat [eigenaar 1] en [eigenaar 2] inderdaad als gevolg van de onteigening gedurende enige tijd een voordeel van € 1.632,— per jaar genieten. Volgens de rechtbank behoort dit voordeel niet te worden verrekend met het nadeel van de huurderving als gevolg van de onteigening, omdat de onteigende voorafgaand aan de peildatum geen schadebeperkende maatregelen behoeft te treffen. Met de steller van het middel acht ik dat onjuist. De vraag of voordeelsverrekening plaatsvindt, hangt niet af van de vraag of al dan niet een schadebeperkingsplicht bestaat. De regel dat voor- en nadelen met elkaar worden verrekend berust op het uitgangspunt dat de onteigende met de schadeloosstelling in een financiële positie wordt gebracht die gelijk is aan de toestand waarin geen onteigening zou hebben plaatsgevonden. (Voetnoot 14) Anders gezegd: de onteigening behoort voor de onteigende in financieel opzicht nadeel noch voordeel mee te brengen. (Voetnoot 15) De regel dat de onteigende voorafgaand aan de peildatum in het algemeen geen schadebeperkende maatregelen behoeft te treffen, (Voetnoot 16) heeft een geheel andere achtergrond. In juridisch-technische zin hangt zij samen met het uitgangspunt van de peildatum (Voetnoot 17) en in een meer materiële zin berust zij op de overweging dat van de onteigende niet kan worden gevergd dat hij op de door de rechter uit te spreken onteigening vooruitloopt. (Voetnoot 18) Dat [eigenaar 1] en [eigenaar 2] vóór de onteigening niet tot schadebeperking gehouden waren, kan mijns inziens niet rechtvaardigen dat zij een als gevolg van de onteigening opgekomen voordeel zouden mogen behouden, zo min als ook buiten het onteigeningsrecht de vraag of voordeelsverrekening dient plaats te vinden, afhankelijk is van de vraag of voor de gelaedeerde al dan niet een schadebeperkingsplicht bestond.

De voortbouwklacht van onderdeel 2.3, gericht tegen de conclusies van de rechtbank met betrekking tot de hoogte van schadeloosstelling in rechtsoverweging 2.31, slaagt in het verlengde van subonderdeel 2.2.3.