Civiel recht overig

Deze zaak betreft een Europese aanbesteding. Taxi Horn komt in kort geding op tegen de gunning aan Kupers van een opdracht van de gemeenten voor het verzorgen van busvervoer van basisschoolleerlingen. Kupers is een vennootschap onder firma (hierna: vof), die bij haar inschrijving een zogeheten Uniform Europees Aanbestedingsdocument (afgekort: UEA) heeft ingediend. De vraag is of daarnaast een UEA van haar beide vennoten had moeten worden overgelegd. Taxi Horn meent van wel, de gemeenten menen van niet.

De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Taxi Horn afgewezen. In hoger beroep heeft het hof Den Bosch aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) prejudiciële vragen gesteld over de verplichting tot indiening van een UEA in het geval van een vof. Bij arrest van 10 november 2022 heeft het HvJ beslist dat een vof die voor de uitvoering van een overheidsopdracht beroep doet op middelen van (een of meer) vennoten, geacht wordt beroep te doen op ‘de draagkracht van andere entiteiten’ in Unierechtelijke zin. In dat geval moet ook van die andere entiteiten een UEA worden ingediend. In zijn eindarrest past het hof de in de prejudiciële beslissing gegeven uitleg toe op de feiten van de zaak en maakt daarbij het door de gemeenten verdedigde standpunt tot het zijne.

Taxi Horn komt in cassatie tegen het eindarrest op. Het middel bestrijdt met name de duiding die het hof heeft gegeven van de in de prejudiciële beslissing gegeven uitleg van het Unierecht. Ik meen dat enkele klachten slagen en dat het bestreden arrest moet worden vernietigd. Na verwijzing zal het verwijzingshof de relevante omstandigheden van de zaak opnieuw kunnen toetsen aan de rechtsregel die het HvJ in genoemd arrest heeft ontwikkeld.

verzoekt het Hof van Justitie EU uitleg te geven van de artikelen 2, 19, 59 en 63 van Richtlijn 2014/24/EU van 26 februari 2014 en van de Uitvoeringsverordening (EU) 2016/7 door uitspraak te doen over de volgende vragen:

Het HvJ heeft – zonder een mondelinge behandeling te houden en zonder voorafgaande conclusie van de advocaat-generaal – bij arrest van 10 november 2022 de vragen geherformuleerd en beantwoord. Ik citeer de voor deze cassatieprocedure belangrijkste overwegingen uit het arrest van het HvJ (mijn onderstreping, ook in de citaten hierna, A-G):

Na dit prejudiciële arrest is de hoger beroepsprocedure hervat en hebben Taxi Horn (op 21 februari 2023) en de gemeenten (op 18 april 2023) zich bij akte uitgelaten. Bij eindarrest van 27 juni 2023 heeft het hof het vonnis bekrachtigd en Taxi Horn veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. Daartoe heeft het hof, samengevat, het volgende overwogen:

Taxi Horn heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest. De gemeenten voeren verweer. Tegen Kupers is verstek verleend. Taxi Horn en de gemeenten hebben hun zaak schriftelijk laten toelichten, waarna is gerepliceerd respectievelijk gedupliceerd.

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. De klachten komen er vooral op neer dat het hof het prejudiciële antwoord van het HvJ op onjuiste wijze heeft toegepast, althans dat het hof een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven in het licht van het prejudiciële arrest.

Het UEA is een (geharmoniseerd) standaardformulier, dat zijn grondslag vindt in art. 59 van Richtlijn 2014/24/EU, de ‘algemene aanbestedingsrichtlijn’.

Art. 58 lid 1 van die richtlijn luidt:

Art. 59 lid 1 van Richtlijn 2014/24/EU luidt, voor zover hier van belang:

Art. 63 van Richtlijn 2014/14/EU heeft als opschrift ‘Beroep op de draagkracht van andere entiteiten’. Het eerste lid luidt, voor zover hier van belang:

Op grond van art. 59 lid 2 van Richtlijn 2014/14/EU wordt het UEA opgesteld op basis van een standaardformulier. De Commissie stelt dat standaardformulier op door middel van uitvoeringshandelingen. Het UEA is vastgesteld bij Uitvoeringsverordening (EU) 2016/7. Overweging (1) van deze Uitvoeringsverordening luidt, voor zover hier van belang:

Art. 1 van Uitvoeringsverordening (EU) 2016/7 stelt het gebruik van het standaardformulier verplicht voor het opstellen van het UEA.

Bijlage 1 van Uitvoeringsverordening (EU) 2016/7 bepaalt onder meer:

Bijlage 2 van Uitvoeringsverordening (EU) 2016/7 bevat het standaardformulier voor het UEA. Deel II (‘Gegevens met betrekking tot de ondernemer’), onder C (‘Informatie over beroep op draagkracht van andere entiteiten’) bevat de volgende tekst:

In de Nederlandse wetgeving wordt een UEA aangeduid als ‘een eigen verklaring’ (art. 2.84 Aanbestedingswet 2012). In het UEA verklaart een inschrijver onder meer over de gestelde uitsluitingsgronden, selectiecriteria en geschiktheidseisen. Bewijsstukken hoeven dan bij inschrijving niet te worden ingediend; de eigen verklaring volstaat. Dit zorgt voor uniformiteit en minder administratieve lasten voor ondernemers en aanbestedende diensten. Het gebruik van deze ‘eigen verklaring’ is in Nederland voorgeschreven op grond van een ministeriële regeling.

Een vof kan optreden als inschrijver. Voor de toepassing van de hiervoor geschetste regelgeving zijn de vennoten van de vof aan te merken als ‘andere entiteiten’. De vof en de vennoten worden dus niet gezamenlijk beschouwd als één onderneming of als één ondernemer. Dit verklaart waarom in een geval als hier aan de orde moet worden nagegaan of de vof, die geldt als inschrijver, bij het uitvoeren van de opdracht beroep zal doen op de draagkracht van de vennoten. Indien dat het geval is, moet ook van de beide vennoten een UEA worden ingediend.

De vraag die het hof naar aanleiding van de grieven van Taxi Horn moest beantwoorden is of Kupers mocht volstaan met het indienen van één UEA voor de vof of dat zij gebruik maakte van de draagkracht van de (twee) vennoten en daarom ook van die vennoten een UEA moest overleggen. De vraag die het hof vervolgens heeft voorgelegd aan het HvJ is (zie rov. 5.20 eerste tussenarrest en rov. 10.17 tweede tussenarrest): wanneer mag een ondernemer, indien daarin personen (natuurlijke personen en/of rechtspersonen) samenwerken, volstaan met het indienen van één UEA?

Het HvJ heeft geantwoord dat met één UEA alleen kan worden volstaan wanneer een onderneming waarin natuurlijke of rechtspersonen samenwerken voornemens is individueel aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht deel te nemen aantoont dat zij de betrokken opdracht met uitsluitend eigen personeel en materieel kan uitvoeren (dictum). Dat wil zeggen: “met de middelen die haar gezamenlijke vennoten overeenkomstig de vennootschapsovereenkomst aan haar hebben overgedragen en waarover zij vrijelijk kan beschikken” (punt 53, hiervoor geciteerd in 2.9). Enkel in dat geval kan de vof worden geacht individueel aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht te willen deelnemen en volstaat een UEA van de vof.

In de Franse taalversie (de interne werktaal van het HvJ), alsook in de Duitse en de Engelse taalversies van het arrest luidt genoemd punt 53 als volgt (mijn onderstreping, A-G):

Elk van deze taalversies (en overigens ook de Spaanse en Italiaanse taalversies die ik kortheidshalve niet citeer) is gelijkluidend met de Nederlandse taalversie van het arrest. Er blijkt uit dat met eigen middelen van de vof is bedoeld de middelen die (i) door de vennoten zijn overgedragen (transférées, übertragen, transferred) aan de vennootschap overeenkomstig de vennootschapsovereenkomst én (ii) vrijelijk beschikbaar zijn voor de vennootschap. Die twee voorwaarden zijn cumulatief. Verder overweegt het HvJ dat de vof moet aantonen (démontre, nachweist, shows) dat zij de opdracht kan uitvoeren met de bedoelde eigen middelen. Enkel in zo’n geval kan worden volstaan met één UEA, namelijk het UEA van de vennootschap. Oftewel: als een vof een opdracht zelfstandig kan uitvoeren, zonder beroep te hoeven doen op middelen van haar vennoten, kan worden volstaan met één UEA. Het is aan de verwijzende rechter om na te gaan of daarvan sprake is (punt 54).

Het HvJ heeft vervolgens in punt 55 geoordeeld wat heeft te gelden buiten de gevallen als bedoeld in punt 53. Dat volgt uit het gebruik in punt 55 van het woord ‘daarentegen’ (en revanche, hingegen, by contrast). Dan moet de vof worden geacht (être considérée, zu betrachten, regarded as) een beroep te doen op de draagkracht van ‘andere entiteiten’ in de zin van artikel 63 van richtlijn 2014/24. In dat geval moet die vennootschap niet alleen haar eigen UEA indienen, maar ook het UEA van elk van de vennoten op wier draagkracht zij beroep zal doen. Oftewel: als een vof een opdracht niet zelfstandig kan uitvoeren want daarvoor beroep moet doen op middelen van haar vennoten, kan zij (in aanmerking komen voor de opdracht, maar) niet volstaan met één UEA.

De situatie waarin het UEA van de vof volstaat wordt door het HvJ restrictief uitgelegd. De reden daarvoor is dat het UEA de aanbestedende dienst in staat moet stellen te toetsen en dus te beoordelen of de inschrijvende partij geacht kan worden te voldoen aan de gestelde geschiktheidseisen, selectiecriteria en uitvoeringsvoorwaarden. Indien een vof tot het uitvoeren van de opdracht slechts in staat is als zij beroep doet op middelen (en daarmee: op de ‘draagkracht’) van de vennoten, moet daarom ook van de vennoten een UEA worden ingediend. Die voorwaarde volgt rechtstreeks uit het Unierecht en geldt ongeacht of de aanbestedingsdocumentatie van de aanbesteder een dergelijke voorwaarde bevat.

Het rechtsgevolg van het ontbreken van UEA’s van de vennoten, waar die wel moesten worden overgelegd, lijkt te zijn dat de inschrijving incompleet is en de inschrijver daarom moet worden uitgesloten van verdere beoordelingen. Dat zou ook in deze zaak zo zijn.

Ik kom nu toe aan de bespreking van de klachten.

Ik bespreek de klachten in de onderdelen 1 en 2 gezamenlijk.

In rov. 2.7 van het bestreden arrest gaat het hof na of in de geschiktheidseisen van de aanbestedingsleidraad van de gemeenten staat voorgeschreven dat de middelen waarmee de opdracht wordt uitgevoerd eigendom moeten zijn van de inschrijver. Het hof stelt vast dat dit niet het geval is.

Terecht klaagt het middel dat niet relevant is dat in de aanbestedingsleidraad van de gemeenten niet als eis is opgenomen dat de middelen waarmee de opdracht wordt uitgevoerd eigendom zijn van de inschrijver. Zoals opgemerkt, heeft het HvJ een toets geformuleerd die onafhankelijk is van de in concreto gestelde geschiktheidseisen. Het HvJ heeft de hem voorgelegde vraag benaderd vanuit de optiek van de draagkracht van de inschrijver en de informatieverstrekking daarover aan de aanbestedende dienst. Alleen als deze een nauwkeurig en getrouw beeld krijgt van de situatie van de inschrijvende onderneming (arrest, punt 49) is hij in staat om de betrouwbaarheid van een inschrijving goed te toetsen. Wanneer een vennootschap onder firma moet worden geacht een beroep te doen op de draagkracht van een of meer andere entiteiten is ook van die anderen entiteiten UEA nodig. De door het HvJ genoemde factoren, en niet of de aanbestedende dienst in de aanbestedingsstukken bepaalde geschiktheidseisen heeft gesteld, zijn doorslaggevend voor het antwoord op de vraag of kan worden volstaan met één UEA.

Bovendien klaagt het middel terecht dat Taxi Horn, anders dan het hof overweegt, niet heeft gesteld dat de reden waarom Kupers niet met eigen middelen aan de geschiktheidseisen voldoet zou zijn dat de voorgeschreven bussen niet bij haar in eigendom zijn. Het punt dat Taxi Horn maakt is dat Kupers bij de inschrijving niet heeft beoogd met eigen middelen de opdracht uit te voeren. Die stelling is in lijn met rov. 2.3 en 2.4 waarin het hof – in essentie – oordeelt dat Taxi Horn heeft aangevoerd dat Kupers niet heeft beoogd de opdracht met eigen middelen uit te voeren; de daarvoor noodzakelijke bussen bijvoorbeeld (EURO-6 bussen, die voldoen aan de hoogste milieueisen) behoren niet tot de eigen middelen van Kupers. Deze overwegingen staan in cassatie niet ter discussie. Taxi Horn heeft dus niet betoogd dat een geschiktheidseis zou zijn dat de bussen eigendom van Kupers zijn.

In rov. 2.8 oordeelt het hof dat uit het arrest van het HvJ niet volgt dat een inschrijver steeds het materieel dat voor het uitvoeren van de opdracht nodig is in eigendom hoeft te hebben. Het volstaat volgens het hof dat de inschrijver aantoont dat hij de opdracht kan uitvoeren met middelen waarover hij vrijelijk kan beschikken en dat daarvan ook sprake is wanneer het materieel op eigen draagkracht (zonder voor de financiering daarvan afhankelijk te zijn van derden) wordt gehuurd of geleased.

Het middel voert daartegen een rechtsklacht aan. Het HvJ heeft namelijk met zo veel woorden uitgemaakt dat uitsluitend eigen middelen van de inschrijver bepalend zijn. Die middelen kunnen afkomstig zijn van vennoten, maar moeten dan wel aan de inschrijver zijn overgedragen. Het HvJ overweegt immers in punt 53 dat de middelen die door vennoten zijn overgedragen aan de vennootschap (de eerste cumulatieve voorwaarde) vrijelijk beschikbaar moeten zijn om de opdracht uit te voeren (de tweede cumulatieve voorwaarde). Die laatste voorwaarde betekent in mijn ogen dat de middelen bijvoorbeeld niet mogen zijn verhuurd of uitgeleend door de vennootschap. Bovendien heeft het hof in punt 55 overwogen dat in de andere situatie – wanneer een beroep wordt gedaan op de middelen van de vennoten – de vof moet worden geacht een beroep te doen op de draagkracht van anderen. Het bestreden oordeel, dat afwijkt van het oordeel van het HvJ, getuigt daarmee van een onjuiste rechtsopvatting.

Nu de zojuist besproken klachten slagen kan het bestreden arrest niet in stand blijven. Volledigheidshalve ga ik nog in op twee argumenten die centraal staan in het verweer van de gemeenten.

De gemeenten benadrukken in de eerste plaats dat zij, anders dan het HvJ volgens hen heeft aangenomen, in dit geval geen geschiktheidseisen of uitvoeringsvoorwaarden hadden gesteld ten aanzien personeel en materieel. Op de inschrijvers rustte daarom niet een verplichting om aan te tonen dat zij uitvoering konden geven aan de aanbestede opdracht middels een bepaalde hoeveelheid menskracht en materieel waarover zij vrijelijk konden beschikken. Nu de gemeenten dergelijke eisen niet hadden gesteld hoefden zij bovendien niet na te gaan of daaraan was voldaan. Tot slot voldeed Kupers volgens de gemeenten aan de geschiktheidseisen die zij hadden gesteld in de aanbestedingsleidraad en was Kupers zelfstandig in staat uitvoering te geven aan de opdracht.

Dienaangaande merk ik op dat de verplichting van een aanbestedende dienst om de eis van het indienen van een UEA (volledig) na te leven volgt uit het Unierecht zoals omgezet in nationale regelgeving (zie hiervoor 3.7-3.11). Daarbij is beslissend of de inschrijver geacht moet worden beroep te doen op de draagkracht van ‘andere entiteiten’. De verplichting een UEA op te leggen is een autonome Unierechtelijke verplichting, waarvan het bestaan dus niet afhangt van eisen waaraan de inschrijver op grond van de aanbestedingsvoorwaarden is gebonden (zie ook hiervoor, 3.22).

De gemeenten benadrukken in de tweede plaats dat de door Taxi Horn voorgestane uitleg tot gevolg heeft dat voor inschrijvers een ‘nieuwe categorie’ voorwaarden ontstaat, waaraan aanbestedende diensten moeten toetsen. In het bijzonder zou de voorwaarde worden geïntroduceerd dat de betrokken opdracht uitsluitend met eigen personeel en materieel moet worden uitgevoerd. In dat verband keren de gemeenten zich ook tegen de stelling van Taxi Horn dat de inschrijver zelf de eigendom zou moeten hebben van het materieel, welke eis een onwerkbare situatie zou doen ontstaan en voor zowel aanbestedende diensten als inschrijvers zou leiden tot een verzwaring van de lasten.

Deze tegenwerping gaat mijns inziens niet op. De door Taxi Horn gegeven uitleg van het arrest van het HvJ brengt niet mee dat aanbestedende diensten bepaalde geschiktheidseisen of uitvoeringsvoorwaarden aan inschrijvers moeten gaan stellen. Het gaat er alleen om of de vof moet worden geacht beroep te doen op de draagkracht van de beide vennoten. Dat is bijvoorbeeld het geval als de vennoten het te gebruiken materieel of het in te zetten personeel ter beschikking stellen aan de vof. In dat geval doet zich namelijk de situatie voor waarin de vof beroep doet op de draagkracht van de vennoten. Het gevolg daarvan is enkel dat bij de inschrijving ook van beide vennoten een UEA moet worden ingediend. Anders dan de gemeenten veronderstellen, is een aanbestedende dienst in dat geval niet verplicht eisen en voorwaarden te stellen over de wijze waarop een opdracht in financiële en organisatorisch zin moet worden uitgevoerd. Uit het arrest van het HvJ volgt ook niet dat de inschrijver moet worden verplicht het bij het uitvoeren van de opdracht te gebruiken materieel in eigendom te hebben. Er volgt slechts uit dat, als de inschrijver eigenaar is (geworden), hij - althans in zoverre - geen beroep doet op de draagkracht van de vennoten. In die situatie is het niet noodzakelijk dat ook van de vennoten een UEA wordt ingediend, naast het UEA van de vof die als inschrijver optreedt.

Tot slot ga ik in op de klacht van Taxi Horn in onderdeel 3 dat het hof had behoren te oordelen of de gemeenten (als aanbestedende dienst) de inschrijving van Kupers op de door het HvJ voorgeschreven manier hebben beoordeeld. Daarin kan zij niet worden gevolgd. Het hof stond voor de vraag of Kupers heeft mogen volstaan met het indienen van één UEA. Voor het antwoord op die vraag is een oordeel over het handelen van de gemeenten niet nodig.

Het lijkt in deze procedure overigens vast te staan dat de gemeenten een controleverplichting hadden op het punt van het aantal UEA dat moest worden ingediend, waarbij de gevolgen van het nalaten het vereiste aantal gelijk zijn aan de gevolgen van het indienen van geen UEA. Dit leid ik uit het volgende af.

Het hof neemt niet de vraag op welke gevolgen het moet hebben als niet ieder van de samenwerkende personen een UEA heeft ingediend, hoewel zij daartoe verplicht waren. Er is geen reden om aan te nemen dat dit gevolg anders is dan in de situatie dat een inschrijver geen UEA heeft ingediend.”

Over deze oordelen klaagt onderdeel 3 van het middel. Het hof zou buiten de rechtsstrijd zijn getreden, een onbegrijpelijke uitleg hebben gegeven aan de stellingen van de gemeenten, ten onrechte geen gelegenheid aan Taxi Horn hebben geboden om te reageren en zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting over de stelplicht en bewijslast.

Bij deze klachten bestaat mijns inziens geen belang. De omstandigheid dat Kupers voldoende bussen (vrijelijk) beschikbaar heeft door deze op eigen draagkracht te huren of te leasen, wat daar ook van zij, is irrelevant voor de vraag naar het aantal UEA dat moest worden ingediend, als wordt uitgegaan van een juiste rechtsopvatting (het oordeel van het HvJ) over wat ‘eigen middelen’ in dit verband behelzen (zie hiervóór 3.17).

Ook inhoudelijk zie ik de klachten niet opgaan. Uitgangspunt in kort geding is dat de rechter grote vrijheid toekomt met betrekking tot zijn oordeel omtrent het voldoende gesteld zijn en het voldoende vaststaan van de feiten die hij nodig heeft om tot het al of niet toewijzen van de gevorderde voorziening te komen. Verder brengen de aard en de functie van het kort geding met zich dat de beoordeling fundamenteel anders plaatsvindt dan via toepassing van de regels van stelplicht en bewijslast. Beslist zal moeten worden aan de hand van een beoordeling van hetgeen door beide partijen naar voren is gebracht en (summierlijk) met bewijsmateriaal is onderbouwd. Ook in hoger beroep geldt dat de rechter in kort geding niet aan de wettelijke bewijsregels is gebonden. Mede in dit licht heeft het hof zijn bestreden oordeel, zonder partijen nog gelegenheid te geven zich daarover uit te laten, kunnen baseren op wat door Taxi Horn en de gemeenten naar voren is gebracht. Dit is, zeker in kortgeding, niet onjuist en ook niet onbegrijpelijk te noemen.

Uw Raad kan deze klachten echter ook onbesproken laten en zo ervoor zorgen dat de verwijzingsrechter niet gebonden is aan de hier bestreden beslissingen van het hof.