Parket bij de Hoge Raad, mededingingsrecht

“(…) Het hof volgt NVM niet in haar stelling dat van een besluit van een ondernemersvereniging in de zin van artikel 6 Mw. alleen dan sprake kan zijn als dit besluit leidt tot coördinatie van gedrag van de leden op de markt waarop deze zelf actief zijn Uit zowel de Europese jurisprudentie (HvJ EG 8 november 1983, zaak 96/82, Jur. 1983/3369) als nationale jurisprudentie (Besluit DG NMa 29 augustus 2002, zaak 2422, bevestigd door Rechtbank Rotterdam, 22 mei 2006, LJN AX8428) volgt dat ook van een besluit van een ondernemersvereniging in de zin van artikel 6 Mw. (of de parallelle bepaling uit het Verdrag, artikel 101, lid 1 VWEU) sprake is als het gedrag dat door het besluit van de ondernemersvereniging wordt gecoördineerd, plaatsvindt op een up-stream of een down-stream markt ten opzichte van de markt waarop de leden van de ondernemersvereniging zelf actief zijn. Dat de aan NVM verweten gedragingen zich hebben afgespeeld op een andere markt dan de markt waarop de leden van NVM actief zijn, doet derhalve niet af aan de mogelijkheid dat deze gedragingen kunnen worden gekwalificeerd als besluiten van een ondernemersvereniging in de zin van artikel 6 Mw.”

“2.6 NVM is het daarentegen oneens met de conclusies van het deskundigenbericht. NVM heeft onder meer aangevoerd dat het deskundigenbericht zich ten onrechte (vrijwel) uitsluitend toespitst op het handelen van NVM zoals genoemd onder 2.1 c (rov. 2.1, waarin het hof de door de curator gestelde onrechtmatige handelingen van NVM heeft weergegeven, luidt onder c: “NVM heeft de levering van de specificaties van TIARA voor koppeling met OMA (in afwijking van de gerechtvaardigde verwachtingen van HPC) ten onrechte met vertraging aan HPC ter beschikking gesteld, terwijl NVM deze specificaties wel direct aan haar preferred supplier Realworks BV ter beschikking heeft gesteld”; LK), terwijl de kern van de vraagstelling van het hof was hoe de relevante markt ten tijde van de besluiten onder 2.1 a) (“NVM heeft als ondernemersvereniging NVM-leden de facto verplicht exclusief de module Makelaardij af te nemen”; LK) en b) (“NVM heeft als ondernemersvereniging NVM-leden verplicht ten minste één licentie van de module Makelaardij af te nemen”; LK) gekwalificeerd moet worden. Dit bezwaar dient te worden gepasseerd. In de eerste plaats hebben de deskundigen aangegeven dat ook vanuit een ex ante perspectief (dat is de periode vóór de in 2002 georganiseerde aanbesteding) aanbodsubstitutie onwaarschijnlijk is. Vergelijkbare overwegingen zijn volgens de deskundigen van toepassing op Masterplan 2000, de voorganger van TIARA, en de daarbij behorende kantoorautomatiseringssoftware. In de tweede plaats hebben de deskundigen in bijlage 3 van hun rapport (onder 3.3.3) naar het oordeel van het hof overtuigend uiteengezet - mede tegen de achtergrond van de namens NVM gemaakte opmerkingen ten aanzien van het concept deskundigenrapport - hoe zij tot hun oordeel omtrent de marktafbakening zijn gekomen. NVM heeft zich verder op het standpunt gesteld dat de deskundigen van een onjuiste - te weten nationale - relevante geografische markt zijn uitgegaan. Het hof verwerpt ook dit bezwaar van NVM, nu het hof het oordeel van de deskundigen dat de in het geding zijnde kantoorautomatiseringssoftware niet als een IT-product maar als IT-dienstverlening moet worden beschouwd overneemt en NVM in dat kader (onder 6.4 van haar conclusie na deskundigenbericht) zelf heeft gesteld dat, uitgaande van (een productmarkt voor) IT-dienstverlening, de relevante geografische markt nationaal van aard is.”

Kern van de klacht van het subonderdeel is dat voor het in rov. 2.1 onder a bedoelde besluit überhaupt geen concurrentie bestond en er geen aanbieders waren die bereid waren de door NVM gevraagde separate applicatie voor makelaars te leveren. Ik acht het niet onbegrijpelijk dat het hof zich door deze stellingname niet ervan heeft laten weerhouden zich bij de door de deskundigen gevolgde benadering aan te sluiten.

In verband met de gedraging als bedoeld in rov. 2.1 onder a gaat de klacht kennelijk uit van een andere relevante periode dan het hof. Dat blijkt ook uit de passage in de memorie na deskundigenbericht onder 4.4 (A), waarnaar het subonderdeel verwijst en waarin onder (1) wordt vooropgesteld dat “(t)erzake van het vermeende besluit van NVM (…) om NVM-leden de facto te verplichten de module Makelaardij af te nemen, geldt dat NVM reeds in 1992 het besluit heeft genomen Masterplan 2000 te ontwikkelen en te implementeren.” Zoals uit de weergave van het standpunt van de curator in rov. 2.10 blijkt, wordt NVM echter niet verweten in 1992 te hebben besloten het Masterplan 2000 te ontwikkelen en te implementeren, maar haar leden in 1998 te hebben verplicht de uitwisselingsmodule van dat plan te gebruiken, terwijl de module Makelaardij daaraan was gekoppeld, en door vanaf eind 2002 tot maart 2004 weliswaar tweezijdige aansluiting toe te staan, maar haar leden nog steeds te verplichten één licentie van de module Makelaardij af te nemen. Dat in het aldus relevante tijdvak van 1998 tot maart 2004 iedere concurrentie ontbrak en er in het geheel geen aanbieders bereid waren de door NVM gevraagde separate applicatie voor makelaars te leveren, wordt reeds gelogenstraft door hetgeen het subonderdeel zelf releveert, te weten dat volgens de eigen stellingen van NVM in de feitelijke instanties HPC in 1998 de gelegenheid heeft gehad haar kantoorautomatiseringspakket OMA “met het kantoorautomatiseringsgedeelte van Masterplan 2000 te laten concurreren, maar ook toen (…) die concurrentiestrijd (heeft) verloren.” Van een “concurrentieslag” was, naar het subonderdeel voorts releveert, volgens de eigen stellingen van NVM in de feitelijke instanties overigens ook reeds sprake in 1994, toen HPC “de gelegenheid heeft gehad haar programma HPC Net (een geïntegreerd systeem) bij (de leden van) NVM ingang te doen vinden, maar dat zij toen de concurrentieslag met Masterplan 2000 heeft verloren.” Dat er gedurende de in de opvatting van het hof kennelijk relevante periode geen aanbieders waren die bereid waren de door NVM gevraagde separate applicatie voor makelaars te leveren, is in elk geval onjuist, evenals het uitgangspunt dat gedurende die periode concurrentie zou hebben ontbroken.

Volledigheidshalve teken ik ten slotte aan dat, anders dan mogelijk aan de klacht ten grondslag ligt, voor daadwerkelijke concurrentie twee concurrenten volstaan en dat uit het ontbreken van concurrentie overigens niet mag worden afgeleid dat van een ontoelaatbare beperking van de mededinging geen sprake is; het ontbreken van mededinging kan immers juist het gevolg van een ontoelaatbare verhindering of beperking daarvan zijn.

“2.11 NVM heeft niet (voldoende gemotiveerd) betwist dat OMA aanvankelijk niet mocht worden aangesloten op het Masterplan 2000, vervolgens (met de Aansluitovereenkomst) enkel eenzijdig en ten slotte (eind 2002) pas tweezijdig, waarbij afname van tenminste één licentie Makelaardij verplicht was. Deze gedragingen staan derhalve vast en betreffen, zoals reeds is geoordeeld, besluiten van een ondernemersvereniging. NVM heeft de stellingen van de curator dat de besluiten genoemd onder 2.1 onder a) en b) een mededingingsbeperkend gevolg op de relevante markt hebben naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd betwist. Haar stelling dat HPC vanaf 1992 op de hoogte was van het feit dat NVM een totaalsoftwarepakket ontwikkelde, en dat er op dat moment nog geen aanbieders waren van aparte kantoorautomatiseringssoftware, doet niet af aan de gevolgen die introductie van Masterplan 2000 en de onderhavige besluiten ten aanzien van de mededinging hebben gehad. NVM heeft (onder meer in randnummers 94 tot en met 107 van de conclusie van antwoord) betwist dat zij HPC heeft “geboycot”, en gesteld dat zij slechts het besluit heeft genomen om het systeem Masterplan 2000 voor haar leden verplicht te stellen. Hiermee heeft NVM echter onvoldoende betwist dat deze verplichting de mededinging op de markt voor kantoorautomatiseringssoftware voor makelaars in Nederland, of op een deel daarvan, heeft verhinderd, beperkt of vervalst. Van een voldoende gemotiveerde betwisting is evenmin sprake daar waar NVM stelt dat op het moment waarop zij het gebruik van Masterplan 2000 verplicht stelde, geen voor de landelijke uitwisseling geschikt systeem op de markt voorhanden was, zodat ook om die reden geen sprake van een verboden beperking van de mededinging kan zijn geweest. De curator heeft immers gemotiveerd uiteengezet dat de Haagse makelaars gebruik maakten van uitwisselingssysteem “HPC Vraag & Aanbod”, waarbij HPC een koppeling met het landelijke systeem verzorgde. Dat is ook niet betwist door NVM. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom dat systeem (anders dan de curator stelt) niet geschikt zou zijn als objectuitwisselingssysteem en waarom HPC Vraag & Aanbod dus geen alternatief zou zijn voor Masterplan 2000. NVM heeft nog aangevoerd dat Masterplan 2000 niet zonder de module Makelaardij kon functioneren en dat zij eenzijdige en tweezijdige koppeling heeft toegestaan zodra dat technisch mogelijk was. Deze stelling heeft zij echter, in het licht van de gemotiveerde betwisting van de curator, onvoldoende onderbouwd. Bij memorie van antwoord (onder 3.30) merkt zij ook op dat het uit het oogpunt van de informatie, stabiliteit en beheersbaarheid van het systeem uitermate onwenselijk was om Masterplan 2000 in te richten op het ontvangen van informatie afkomstig uit en versturen van informatie via andere kantoorautomatiseringsprogramma’s dan de module Makelaardij. Daarmee ontkracht zij haar eerdere stelling dat sprake was van een technische onmogelijkheid. Daarbij komt dat het ook wat dit punt betreft niet gaat om de strekking maar om de gevolgen van mededingingsbeperking.

NVM heeft in haar memorie van antwoord (onder meer in de randnummers 3.47 tot en met 3.56) weliswaar betoogd dat uitgaande van de concrete situatie waarin Masterplan is ontwikkeld en uitgevoerd, uitgesloten moet worden dat de integratie van de kantoorautomatiseringssoftware in Masterplan 2000 en de aanvankelijke geslotenheid ervan, de door de curator bedoelde negatieve gevolgen hebben gehad, maar zij heeft onvoldoende onderbouwd betwist dat haar besluiten omtrent het verplicht stellen de module Makelaardij af te nemen (respectievelijk een licentie ervan) de mededinging merkbaar heeft verhinderd, beperkt of vervalst, bijvoorbeeld door voldoende onderbouwd het hierboven uiteengezette betoog van de curator over de terugloop van de klanten van HPC (zoals onderbouwd door productie 44 van de curator) te betwisten, hetgeen wel op haar weg had gelegen. De enkele stelling dat HPC de concurrentieslag nu eenmaal heeft verloren en dat dit verlies niet het gevolg is geweest van een vermeend mededingingsbeperkend besluit, is daartoe ontoereikend. Evenmin heeft NVM voldoende onderbouwd betwist dat haar marktaandeel op de relevante markt 80% bedraagt (daarbij merkt het hof nog op dat NVM zelf, in noot 61 van haar memorie van antwoord, spreekt van een marktaandeel van (destijds) 70% - eveneens een zeer groot marktaandeel - in de wonen-markt).

“(…) Haar stelling dat HPC vanaf 1992 op de hoogte was van het feit dat NVM een totaalsoftwarepakket ontwikkelde, en dat er op dat moment nog geen aanbieders waren van aparte kantoorautomatiseringssoftware, doet niet af aan de gevolgen die introductie van Masterplan 2000 en de onderhavige besluiten ten aanzien van de mededinging hebben gehad. (…)”

Volgens het subonderdeel is dit oordeel ten aanzien van het in rov. 2.1 onder a genoemde besluit onjuist, althans, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Het subonderdeel memoreert dat NVM heeft gesteld dat er voorafgaand aan het nemen van dat besluit op de relevante markt geen concurrentie bestond en daarmee ook geen aanbieders bestonden die bereid waren de door NVM gevraagde separate applicatie voor makelaars te leveren. Het subonderdeel betoogt dat het bedoelde besluit geen mededingingsbeperkend effect kan hebben gehad op een markt die op het moment van het nemen van dit besluit nog niet bestond. Althans valt, nog steeds volgens het subonderdeel, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien waarom dat anders zou zijn.

De onjuistheid van de veronderstelling dat het in rov. 2.1 onder a bedoelde besluit moet worden gesitueerd in 1992, toen nog geen markt voor kantoorautomatiseringssoftware voor makelaars bestond, kwam hiervóór bij de bespreking van het tweede onderdeel en van subonderdeel 3.2 reeds aan de orde.

Overigens onttrekt de omstandigheid dat NVM (in de woorden van het subonderdeel) haar keuze voor een bepaald product in concurrentie heeft bepaald, het verplicht voorschrijven van dat product door NVM aan haar leden niet bij voorbaat aan (en leidt zij evenmin tot een mildere beoordeling van die gedraging onder) de mededingingsregels. Het (mogelijke) probleem uit oogpunt van het mededingingsrecht wordt immers niet gevormd door de voorkeur van NVM voor een bepaald product, maar door de omstandigheid dat NVM die voorkeur aan haar leden heeft opgelegd en die leden mogelijk van een andere keuze heeft afgehouden.

Het subonderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.

In de passage in de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel onder 3.55, waarnaar het subonderdeel verwijst, wordt opgemerkt dat de introductie van het totaalpakket Masterplan 2000 (en later TIARA) ertoe heeft geleid dat tal van aanbieders concurrerende kantoorautomatiseringssoftware aan de makelaars zijn gaan aanbieden. In de passage in diezelfde memorie onder 3.87 wordt opgemerkt dat het realiseren van de mogelijkheid tot tweezijdige koppeling aan Masterplan 2000 een pro-competitief effect heeft gehad. In de pleitnota in hoger beroep van de zijde van NVM onder 3.14 en 3.16, waarnaar het subonderdeel tevens verwijst, wordt eveneens gesproken van een bevordering van de concurrentie door het koppelbaar maken van Masterplan 2000 en door het uitschrijven van een tender voor de ontwikkeling van het standaard kantoorautomatiseringspakket voor aansluiting op TIARA.

In deze passages lees ik niet dat een verband wordt gelegd tussen de volgens NVM toegenomen concurrentie en een terugloop van het aantal afnemers van HPC. Zodanig verband ligt ook niet voor de hand, nu mag worden aangenomen dat HPC, die al langer actief was op de betrokken markt, mede vanwege die voorsprong eerder van de toegenomen mogelijkheid tot concurrentie zou profiteren dan dat zij daaronder zou lijden. Weliswaar is denkbaar dat HPC als gevolg van toegenomen concurrentie enig marktaandeel verloor, maar dat behoeft nog geen terugloop in het aantal afnemers te impliceren. Bij die stand van zaken kan het hof niet worden verweten als onvoldoende betwist te achten dat de door HPC gestelde terugloop van cliënten een gevolg was van de door de litigieuze besluiten van NVM teweeggebrachte beperking van de mededinging op de markt voor kantoorautomatiseringssoftware voor makelaars.

Het voorgaande geldt temeer, nu de door het subonderdeel bedoelde pro-competitieve ontwikkelingen samenhangen met de realisering van de tweezijdige koppeling aan Masterplan 2000 (eind 2002) en de introductie van TIARA (maart 2004). Zoals in rov. 2.10 weergegeven, heeft de curator een overzicht gegeven van de ontwikkeling van het klantenbestand van HPC over de jaren 1998-2003, en deed de belangrijkste afname van het klantenbestand in Den Haag (van 120 naar 36 makelaarskantoren) zich voor in 1998, vóórdat de bedoelde pro-competitieve ontwikkelingen zich voordeden. De curator heeft ook gewezen op een opleving (naar 119 kantoren) in 2002 als gevolg van de aankondiging van de tender (hetgeen in zoverre het door het subonderdeel bedoelde pro-competitieve effect bevestigt), maar is in 2003 “nieuwe aanwas” uitgebleven.

Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden.

“2.31 Op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep dient nog te worden ingegaan op het verweer van NVM dat (een deel van) de vorderingen van de curator zijn verjaard. Ter onderbouwing van haar stelling heeft NVM onder meer verwezen naar haar brief van 12 mei 1999 aan HPC (productie 11 bij inleidende dagvaarding) en naar een door [betrokkene] van HPC opgesteld verslag van een bespreking tussen NVM, Getronics en HPC van 17 september 1999 (productie 9 bij conclusie van antwoord), waarin de technische onmogelijkheid om OMA aan Masterplan 2000 te koppelen wordt besproken. Tijdens besprekingen begin februari 1999 tussen NVM en HPC zijn, aldus NVM daarbij verwijzend naar haar brief van 24 maart 1999 aan HPC (productie 10 bij dagvaarding), de met deze technische onmogelijkheid gepaard gaande problemen ook al besproken. Dit betekent, aldus nog steeds NVM, dat de door HPC gestelde onrechtmatige gedragingen plaats hebben gevonden eind jaren negentig en dat HPC reeds op dat moment bekend was met de te (lijden) schade en de daarvoor aansprakelijke (rechts)persoon.

Naar het oordeel van het hof zijn de vorderingen van de curator niet verjaard, nu de curator gemotiveerd (onder verwijzing naar omzetprognoses voor OMA die op 13 juni 2001 door HPC zijn gemaakt) heeft betoogd dat het voor HPC pas eind 2003 duidelijk is geworden dat zij haar investeringen in OMA (onder meer bestaande uit inhuur van extern personeel om OMA te ontwerpen en op de markt te kunnen zetten en de koppeling met het objectuitwisselingssysteem van NVM te realiseren, extra promotionele activiteiten en het betalen van een licentievergoeding voor de aansluiting met het objectuitwisselingssysteem van NVM) niet zou kunnen terugverdienen. Dit is door NVM niet voldoende gemotiveerd betwist. Daarnaast heeft de curator onweersproken gesteld dat NVM in 2002 berichten naar buiten heeft gebracht dat zij concurrerende partijen tot de tender ging toelaten.”

Subonderdeel 4.1 klaagt dat het bestreden oordeel rechtens onjuist is. Volgens het subonderdeel is voor bekendheid zoals bedoeld in art. 3:310 lid 1 BW weliswaar daadwerkelijke bekendheid vereist, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat, maar behoeft de benadeelde anderzijds niet bekend te zijn met alle componenten of de gehele omvang van zijn schade. Het subonderdeel betoogt dat niet valt in te zien waarom het HPC niet al in 1999 duidelijk was dat het besluit van NVM om haar leden te verplichten de module Makelaardij af te nemen (het in rov. 2.1 onder a bedoelde besluit) schade zou veroorzaken. Op dat moment was, nog steeds volgens het subonderdeel, HPC daadwerkelijk in staat een rechtsvordering tot vergoeding van de door haar geleden schade in te stellen, al stonden de componenten en de hoogte van die schade nog niet vast. Daarbij herinnert het subonderdeel nog aan de mogelijkheid om een vordering in te stellen voor in de toekomst nog te lijden schade.

Subonderdeel 4.2 voegt daaraan toe dat het hof in elk geval ontoereikend heeft gemotiveerd waarom HPC niet al in 1999 daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering in te stellen ter zake van de door het in rov. 2.1 onder a bedoelde besluit veroorzaakte schade, omdat het gevolgde verweer van de curator erop neerkomt dat HPC in 1999 niet bekend was met alle schadecomponenten en evenmin met de hoogte van de schade. Nu dat betoog niet relevant is voor de beantwoording van de vraag of HPC daadwerkelijk in staat was om een rechtsvordering in te stellen, valt volgens het subonderdeel niet in te zien waarom het hof beslissend heeft geacht dat NVM dit betoog niet voldoende gemotiveerd heeft betwist, waarbij komt dat NVM onderbouwd heeft gesteld dat HPC al in 1999 daadwerkelijk in staat was een vordering in te stellen. Het subonderdeel betoogt ten slotte dat evenmin valt in te zien waarom hetgeen de curator (volgens het hof onweersproken) heeft gesteld over de berichten die NVM in 2002 naar buiten heeft gebracht over de toelating van concurrerende partijen tot de tender (welke stelling met name ziet op de schade als gevolg van het in rov. 2.1 onder b bedoelde besluit), voor de beslissing op het beroep van NVM op verjaring ten aanzien van de schade als gevolg van het in rov. 2.1 onder a bedoelde besluit relevant zou zijn.

“(…) In dit verband wijst de curator erop dat op het moment van verplichtstelling van de module Basis en de module Makelaardij door NVM (medio 1998), het klantenbestand van HPC in Den Haag afnam van 120 (naar schatting 80% van de makelaars in de regio) naar minder dan 40 makelaarskantoren (zie productie 44). (…) Een verlies van ten minste 80 kantoren betekent een omzetverlies van ruim NLG 1,8 miljoen respectievelijk NLG 480.00 op jaarbasis, ten minste tot aan de introductie van TIARA.”

De gigantische terugval in het klantenbestand die zich over 1998 (of 1999 (Voetnoot 8)) heeft voorgedaan (van 120 naar 36 kantoren) en die zich in de jaren 2000 en 2001 niet heeft hersteld (respectievelijk 57 en 97 kantoren) kan reeds naar zijn aard niet aan HPC zijn ontgaan, evenmin als de aanzienlijke financiële gevolgen die die terugval voor haar had. Aan die schade (en aan de bekendheid daarmee van HPC) kan niet afdoen dat HPC wellicht nog hoop had haar investeringen in OMA terug te verdienen zodra de mogelijkheden voor aansluiting van andere kantoorautomatiseringssoftware op het objectuitwisselingsprogramma van NVM zouden zijn verruimd en dat zij die hoop eerst eind 2003 heeft (moeten) laten varen.

Bij die stand van zaken meen ik dat de subonderdelen terecht klagen dat het hof, door voor de verwerping van het beroep van NVM op verjaring beslissend te achten dat de curator (volgens het hof door NVM onvoldoende gemotiveerd weersproken) heeft betoogd dat het voor HPC pas eind 2003 duidelijk is geworden dat zij haar investeringen in OMA niet zou kunnen terugverdienen, van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven dan wel zijn oordeel niet naar behoren heeft gemotiveerd.

Voor het beroep op verjaring, voor zover dit op het in rov. 2.1 onder a bedoelde besluit betrekking had, kan uiteraard evenmin beslissend zijn dat NVM in 2002 berichten naar buiten heeft gebracht over de toelating van concurrerende partijen tot de tender. Deze berichten konden wellicht de hoop van HPC voeden dat zij haar investeringen in OMA alsnog zou kunnen terugverdienen, maar dat staat geheel los van de onmiskenbare schade die zij door de terugval in haar klantenbestand als gevolg van de absolute verplichtstelling van de module Basis en de module Makelaardij van Masterplan 2000 reeds had geleden en nog leed. Ook in zoverre acht ik de klachten van de subonderdelen gegrond.

3. Bespreking van het cassatiemiddel in het (deels voorwaardelijke) incidentele beroep

“2.8 Bij de verdere behandeling van de vraag of de in 2.1 genoemde besluiten onder a) en b) in strijd komen met artikel 6 Mw stelt het hof het volgende voorop. Uitgangspunt volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU en de nationale rechter is dat de beoordeling of deze besluiten al dan niet strekken tot een verhindering, beperking of vervalsing van de mededinging of die ten gevolge heeft, moet plaatsvinden binnen het feitelijke kader waarin de mededinging zich, zonder de besluiten met haar beweerde beperkingen, zou afspelen. Dat houdt in dat de besluiten moeten worden onderzocht binnen de economische context waarin zij toepassing vinden, rekening houdend met de doelstellingen van partijen en de wijze waarop zij daadwerkelijk op de markt optreden, de producten of diensten waarop de besluiten betrekking hebben, de structuur van de betrokken markt en de werkelijke omstandigheden waaronder deze functioneert.

Overeenkomsten of besluiten met betrekking tot exclusieve afname worden volgens vaste jurisprudentie niet geacht de strekking te hebben de mededinging te beperken (Hof van Justitie EG, 7 december 2000, zaak C-214/99 (Nesté)).

Tegen die achtergrond moet worden aangenomen dat de hier ter beoordeling liggende besluiten tot exclusieve afname van de module Makelaardij respectievelijk ten minste één licentie ervan (2.1 onder a en b), niet de strekking hebben de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen.”

Volgens het onderdeel (onder 1.3) heeft het hof miskend dat voor besluiten met betrekking tot exclusieve afname niet geldt dat zij niet kunnen worden geacht de strekking te hebben de mededinging te beperken. Volgens het onderdeel heeft het hof in dit verband miskend dat de bedoelde vaste jurisprudentie uitsluitend betrekking heeft op overeenkomsten tussen ondernemingen die elk in een verschillend stadium van de productie- of distributieketen werkzaam zijn (verticale overeenkomsten), althans dat deze rechtspraak in ieder geval op besluiten van ondernemersverenigingen met betrekking tot exclusieve afname geen betrekking heeft.

Onder 1.3 sub a verwijst het onderdeel naar de in dit verband relevante rechtspraak van het Hof van Justitie.

Het onderdeel betoogt (onder 1.3 sub b) dat het bestreden oordeel zich ook niet verdraagt met de ratio van de bedoelde rechtspraak en wijst erop dat in de bedoelde jurisprudentie aan de orde is dat de afnemer in vrijheid kiest voor een bepaalde leverancier en dat die leverancier, tegenover de exclusieve afname, aan de afnemer bepaalde economische en financiële voordelen biedt. Verder speelt volgens het onderdeel een rol dat in verticale relaties hoe dan ook niet snel van mededingingsbeperkingen sprake zal zijn. In casu is geen sprake van een vrije keuze door een afnemer voor een bepaalde leverancier. NVM heeft haar leden de facto verplicht de module Makelaardij af te nemen, terwijl alle leden van de Haagse Makelaarsbeurs, een subvereniging van NVM, juist gebruik maakten van het objectuitwisselingsprogramma van HPC en bij hen juist weerstand bestond tegen de opgelegde verplichting om voor de module Makelaardij te kiezen.

Voorts wijst het onderdeel (onder 1.3 sub c) op het feit dat de Groepsvrijstelling Verticalen (Voetnoot 9) slechts geldt voor verticale overeenkomsten en niet ook voor besluiten van ondernemersverenigingen, ten aanzien waarvan (in art. 2 lid 2) uitdrukkelijk is bepaald dat die verordening aan de toepassing van art. 81 EG (thans art. 101 VWEU) op “door de vereniging genomen besluiten” geen afbreuk doet.

Onder 1.4 betoogt het onderdeel ten slotte dat het hof in rov. 2.8, eerste alinea, weliswaar de juiste maatstaf heeft vooropgesteld, maar vervolgens deze maatstaf ten onrechte niet heeft toegepast door de litigieuze besluiten niet te onderzoeken “binnen de economische context waarin zij toepassing vinden, rekening houdend met de doelstellingen van partijen en de wijze waarop zij daadwerkelijk op de markt optreden, de producten of diensten waarop de besluiten betrekking hebben, de structuur van de betrokken markt en de werkelijke omstandigheden waaronder deze functioneert”. Voor zover het hof zou moeten worden geacht het bedoelde onderzoek wel te hebben verricht, klaagt het onderdeel dat van een dergelijk onderzoek niet blijkt en dat het hof onvoldoende inzicht in zijn bij dit onderzoek gevolgde gedachtegang heeft gegeven.

Kennelijk heeft het hof met zijn verwijzing naar de bedoelde rechtspraak voor ogen gehad dat de litigieuze besluiten althans in die zin met de in die rechtspraak aan de orde zijnde en door leveranciers jegens hun afnemers gehanteerde overeenkomsten vergelijkbaar zijn, dat zij steeds (onderling in concurrentie staande) afnemers aan een bepaalde leverancier binden en dat voor de mededingingsrechtelijke waardering van die binding weinig verschil maakt of zij in een besluit van een ondernemersvereniging dan wel in een bundel verticale overeenkomsten van de leverancier met zijn individuele afnemers haar grond vindt.

Voor die opvatting pleit dat het door het onderdeel benadrukte verschil tussen de in casu door de litigieuze besluiten verplicht gestelde keuze enerzijds en de in de verticale relatie in vrijwilligheid overeengekomen exclusieve afname anderzijds maar betrekkelijk is. In het eerste geval was het in beginsel een vrije keuze van de afnemer zich bij de betrokken ondernemersvereniging aan te sluiten en zich tot nakoming van haar besluiten te verplichten, in het tweede geval kan de afnemer weliswaar in vrijheid een bepaalde leverancier kiezen, maar zal hij op markten waarop exclusieve afname gebruikelijk is, vervolgens de facto gedwongen zijn zich aan het regime van exclusieve afname zoals gehanteerd door de gekozen leverancier te onderwerpen. Een verdere relativering van het verschil tussen een tot exclusieve afname verplichtend besluit van een ondernemersvereniging en een verticale overeenkomst waarbij de afnemer zich tot exclusieve afname heeft moeten verbinden, is geboden, als het betrokken product of de betrokken dienst mede door de ondernemersvereniging is ontwikkeld en die vereniging in zoverre met een leverancier vergelijkbaar is.

Ook voor de verhouding tussen de aantallen wel en niet gebonden afnemers op de betrokken markt maakt het in beginsel weinig verschil of van een besluit van een ondernemersvereniging of van een samenstel van verticale contracten tussen een leverancier en zijn afnemers sprake is, zeker indien zich in dat laatste geval op de betrokken markt tevens een cumulatie met andere netwerken van steeds aan één bepaalde leverancier gebonden afnemers voordoet. Ook als veruit het grootste deel van de afnemers op de betrokken markt aan een regime van exclusieve afname is onderworpen, is dat voor het Hof van Justitie geen aanleiding de tot exclusieve afname strekkende overeenkomsten als tot beperking van de mededinging strekkende overeenkomsten aan te merken. In plaats van op de strekking van de overeenkomsten komt het ook in die situatie aan op de mogelijk mededingingsbeperkende (waaronder mede te begrijpen mededingingsverhinderende of -vervalsende) gevolgen, waaraan het hof de (hoge) eis stelt dat in wezen van een marktafsluiting sprake moet zijn (Voetnoot 10).

Dat, zoals het onderdeel mede aanvoert, tegenover het nadeel van exclusieve afname voor de afnemer bepaalde voordelen staan, acht ik daarom niet beslissend, omdat de bedoelde voordelen mijns inziens niet bepalen of een beding dat tot exclusieve afname verplicht al dan niet een mededingingsbeperkende strekking heeft (en deswege binnen het bereik van art. 6 lid 1 Mw c.q. art. 101 lid 1 VWEU valt), maar of de uitzonderingsbepaling van art. 6 lid 3 c.q. art. 101 lid 3 VWEU op een dergelijk beding, ondanks een mededingingsbeperkende strekking of mededingingsbeperkende gevolgen daarvan, toepassing kan vinden. Het bestreden oordeel in rov. 2.8 betreft slechts de eerste vraag; de tweede vraag is overigens door het hof in de rov. 2.13-218 van het eindarrest besproken.

Voor het standpunt van de curator vind ik evenmin beslissende steun in de door het onderdeel genoemde Groepsvrijstelling Verticalen. Weliswaar heeft die vrijstelling geen betrekking op besluiten van ondernemersverenigingen (hetgeen overigens niets zegt over de status van zulke besluiten onder het kartelverbod en nog minder over de vraag of aan zulke besluiten wel of niet een mededingingsbeperkende strekking toekomt), maar zij geldt wél voor verticale overeenkomsten die zulke verenigingen (mede ten behoeve van haar leden) met een leverancier sluiten en die leiden tot een situatie die zich althans in economische zin nauwelijks behoeft te onderscheiden van die waarin de leden van de vereniging zich rechtstreeks bij de betrokken leverancier (moeten) voorzien.

Tegen die achtergrond valt niet goed in te zien waarom niet ook voor exclusieve afname door haar leden leidende besluiten van een ondernemersvereniging, evenals voor tot exclusieve afname strekkende verticale overeenkomsten (ten aanzien waarvan het Hof van Justitie zulks uitdrukkelijk heeft geoordeeld), zou gelden dat zij niet reeds naar hun strekking en hooguit naar hun gevolgen mededingingsbeperkend zijn.

Zowel art. 101 VWEU als art. 6 Mw onderscheidt tussen reeds naar hun strekking en naar hun gevolgen mededingingsbeperkende overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen. De pregnante betekenis van dat onderscheid is, dat de concrete gevolgen van reeds naar hun strekking mededingingsbeperkende overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen niet behoeven te worden onderzocht; mededingingsbeperkende gevolgen van deze voor de mededinging meest schadelijk geachte afspraken, besluiten en gedragingen worden als het ware voorondersteld; volgens recente rechtspraak geldt dat mede voor de (óók voor naar hun strekking mededingingsbeperkende overeenkomsten, besluiten en gedragingen vereiste) merkbaarheid van de mededingingsbeperking waartoe de overeenkomst, het besluit of de gedraging in kwestie strekt (Voetnoot 11).

Het onderdeel is voorgesteld voor het geval dat het oordeel van het hof over de mededingingsbeperkende gevolgen van de litigieuze besluiten geen stand houdt. Weliswaar behoeven in het geval van een mededingingsbeperkende strekking de concrete gevolgen niet te worden onderzocht, maar daarmee is niet gezegd dat van een mededingingsbeperkende strekking sprake zou kunnen zijn als de betrokken overeenkomst, het betrokken besluit of de betrokken gedraging in het geheel geen mededingingsbeperkende gevolgen heeft. NVM heeft in dit verband in cassatie terecht aangevoerd dat, áls uit de in het principale beroep te nemen beslissing voortvloeit dat van strijd met art. 6 Mw geen sprake is, althans dat mededingingsbeperkende gevolgen zich in het geheel niet voordoen, zulks geen ruimte laat voor het oordeel dat aan de litigieuze besluiten niettemin een mededingingsbeperkende strekking toekomt (Voetnoot 12).

“Bij de beoordeling of een overeenkomst ‘naar haar strekking’ mededingingsbeperkend is, moet worden gelet op de bewoordingen en doelen ervan, alsmede op de economische en juridische context (…). Bij de beoordeling van die context moet ook rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten (…).”

Onder 1.4 klaagt het onderdeel dat, nu het hof (volgens het onderdeel) niet a priori mocht aannemen dat aan de litigieuze besluiten geen mededingingsbeperkende strekking toekwam, het de strekking van de litigieuze besluiten aan de hand van de door het Hof van Justitie relevant geachte gezichtspunten nader had moeten onderzoeken.

In dit verband zou nog de vraag kunnen rijzen of de curator in voldoende mate aan zijn stelplicht heeft voldaan om het hof tot zodanig nader onderzoek te nopen. Het onderdeel verwijst in elk geval niet naar (in het licht van de door het Hof van Justitie relevant geachte gezichtspunten) voldoende gemotiveerde stellingen van de curator dat de litigieuze besluiten reeds naar hun strekking onder het verbod van art. 6 lid 1 Mw vielen. In de feitelijke instanties heeft de curator überhaupt weinig aandacht aan het onderscheid tussen naar hun strekking en naar hun gevolgen mededingingsbeperkende besluiten geschonken, waarbij opmerkelijk is dat de curator (naar aanleiding van de incidentele grief van NVM dat de rechtbank onvoldoende tussen strekkings- en gevolgbeperkingen heeft onderscheiden) de betekenis van dat onderscheid (naar mijn mening ten onrechte) sterk heeft gerelativeerd door het zo voor te stellen dat dit onderscheid louter van belang zou zijn voor de al dan niet bestaande noodzaak van een afzonderlijk onderzoek naar de concrete merkbaarheid van de mededingingsbeperking en dat in de mededingingspraktijk van de Commissie en de NMa “het dogmatische onderscheid (wordt) vermeden door te stellen dat de betrokken gedragingen een mededingingsbeperkend doel en/of effect hebben gehad” (memorie van antwoord in incidenteel appel onder 42-47).

Wat hiervan verder ook zij, de klacht onder 1.4 kan naar mijn mening reeds hierom niet tot cassatie leiden, omdat het hof op voldoende draagkrachtige gronden heeft aangenomen dat de litigieuze bedingen niet reeds naar hun strekking mededingingsbeperkend zijn.

“2.21 Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van schending van artikel 24 Mw stelt het hof het volgende voorop. Artikel 24 Mw verbiedt ondernemingen misbruik te maken van een economische machtspositie. In artikel l aanhef en onder i Mw wordt een economische machtspositie gedefinieerd als een positie van een of meer ondernemingen die hen in staat stelt de instandhouding van de daadwerkelijke mededinging op de relevante markt of een deel daarvan te verhinderen door hun de mogelijkheid te geven zich in belangrijke mate onafhankelijk van hun concurrenten, hun leveranciers, hun afnemers of hun eindgebruikers te gedragen. Artikel 24 Mw bevat anders dan de bepaling in het EU-Verdrag waarop zij is geënt, artikel 102 VW EU, geen definitie van het begrip “misbruik”. Het Nederlandse mededingingsrecht en meer in het bijzonder de Mededingingswet is in zo belangrijke mate op het Europese Mededingingsrecht georiënteerd dat de jurisprudentie van het HvJ EU en het Gerecht van Eerste Aanleg (hierna: GvEA) over de betekenis van het begrip “misbruik” in beginsel ook richtinggevend zijn voor de uitleg van artikel 24 Mw (vgl CBb 15 juli 2004, zaak AWB 03/132, LJN AG1727, rov. 6 en HR 14 oktober 2005, LJN AT5531, rov. 3.5). (…)

(…)

Onder 2.1 betoogt het onderdeel dat in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat NVM op de markt voor kantoorautomatiseringssoftware voor makelaars een machtspositie heeft, en dat NVM op de markt voor objectuitwisselingssoftware een 100%-marktaandeel heeft.

Na onder 2.2-2.4 de oordelen en beslissingen in de rov. 2.7-2.9 te hebben weergegeven, klaagt het onderdeel onder 2.5 dat het van een onjuiste rechtsopvatting getuigt (i) dat het hof in rov. 2.27 als uitgangspunt heeft gekozen dat een leveringsweigering slechts dan een misbruik van omstandigheden in de zin van art. 24 Mw vormt, indien zij tot de volledige uitsluiting van de mededinging op de markt kan leiden, en (ii) dat het hof, op dat uitgangspunt voortbouwend, in rov. 2.28 heeft geoordeeld dat de curator onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat de leveringsweigering van NVM tot de volledige uitschakeling van de mededinging op de markt voor kantoorautomatiseringssoftware voor makelaars heeft geleid, kort gezegd omdat HPC in ieder geval 20% van de makelaars, die geen lid van NVM waren, heeft kunnen beleveren. Volgens het onderdeel vormt een leveringsweigering niet slechts dan een misbruik van een economische machtspositie, indien de weigering kan leiden tot de volledige uitsluiting van de mededinging op de markt waarop de uitgesloten partij actief is. Onder 2.5.1 wijst het onderdeel op de rechtspraak van het Gerecht, volgens welke het niet nodig is aan te tonen dat alle concurrentie op de markt zou worden uitgeschakeld. Van belang is volgens het onderdeel dat de betrokken weigering het gevaar van uitschakeling van elke daadwerkelijke mededinging op de (stroomafwaartse) markt meebrengt, dan wel die mededinging zou kunnen uitschakelen. Dat concurrenten van de dominante onderneming marginaal aanwezig blijven in bepaalde niches op de (stroomafwaartse) markt, is niet voldoende om aan te tonen dat nog van een dergelijke mededinging sprake is (Voetnoot 14). Onder 2.5.2 klaagt het onderdeel dat, als het hof de bedoelde rechtspraak niet heeft miskend, het onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de omstandigheid dat HPC in ieder geval 20% van de makelaars, die geen lid van NVM waren, heeft kunnen beleveren, de conclusie zou rechtvaardigen dat van daadwerkelijke mededinging sprake zou zijn. Volgens het onderdeel volstaat daartoe niet dat HPV als concurrent van de dominante onderneming Realworks B.V. marginaal aanwezig heeft kunnen blijven in de nichemarkt voor kantoorautomatiseringssoftware voor niet-NVM makelaars.

Onder 2.6 klaagt het onderdeel dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven, dan wel zijn oordeel niet naar behoren heeft gemotiveerd, door te oordelen dat de curator eveneens onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat de terbeschikkingstelling van de specificaties voor koppeling van OMA aan TIARA onontbeerlijk of essentieel was om op de markt actief te zijn, in die zin dat er geen reëel of potentieel alternatief bestond. Volgens het onderdeel heeft het hof hiermee miskend dat het niet voor de taak stond te onderzoeken of er alternatieven bestonden voor de afzet van automatiseringssoftware, maar of er alternatieven bestonden voor de genoemde specificaties om een koppeling van OMA aan TIARA te realiseren. Voorts heeft het hof volgens het onderdeel miskend dat het, bij de beoordeling van de vraag of de terbeschikkingstelling van de specificaties onontbeerlijk of essentieel was om op de markt voor kantoorautomatiseringssoftware voor makelaars actief te zijn, niet beslissend is of zonder de geweigerde specificaties HPC de stroomafwaartse markt voor kantoorautomatiseringssoftware niet zou kunnen betreden. Die specificaties moeten volgens het onderdeel veeleer als onmisbaar worden beschouwd wanneer er geen daadwerkelijk of potentieel substitutieproduct is waarvan HPC op de stroomafwaartse markt zou kunnen gebruikmaken om, althans op de lange termijn, de negatieve gevolgen van de weigering van de specificaties tegen te gaan. Dat dergelijke alternatieven niet bestonden, is niet in geschil: alleen met behulp van deze specificaties (XML-definities en aansluitdocumentatie) kon kantoorautomatiseringssoftware als OMA gekoppeld worden aan TIARA. In een dergelijk geval, waarin een onderneming met een machtspositie (zoals NVM) weigert om een onmisbare input (zoals de specificaties) te leveren, moet volgens het onderdeel worden vermoed dat een zodanige weigering doorgaans de daadwerkelijke mededinging op de stroomafwaartse markt, onmiddellijk of na verloop van tijd, dreigt uit te schakelen.

Onder 2.7 betoogt het onderdeel ten slotte dat bij welslagen van onderdeel 2.5 en/of 2.6, ook de rov. 2.24, 2.25, 2.32 en 3 niet in stand kunnen blijven.

“38 Dienaangaande zij er enerzijds op gewezen, dat het Hof in de arresten Commercial Solvents/Commissie en CBEM, reeds aangehaald, de weigering van een onderneming met een machtspositie op een gegeven markt om aan een onderneming waarmee zij op een verwante markt concurreert, de grondstoffen te leveren (zie arrest Commercial Solvents/Commissie, punt 25) respectievelijk de diensten te verlenen (zie arrest CBEM, punt 26) die laatstgenoemde voor de uitoefening van haar werkzaamheden nodig heeft, weliswaar als misbruik heeft aangemerkt, maar enkel voor zover door de betrokken gedraging de mededinging van die onderneming volledig werd uitgeschakeld.”

In punt 25 van het arrest Commercial Solvents/Commissie (Voetnoot 16) en punt 26 van het arrest CBEM (Voetnoot 17), waarnaar het Hof van Justitie in de geciteerde passage verwees, overwoog het Hof van Justitie, voor zover van belang:

Commercial Solvents/Commissie:

“25 dat een onderneming - in het bezit van een machtspositie voor de produktie van de grondstoffen en uit dien hoofde in staat de bevoorrading van de producenten van afgeleide produkten te controleren - zich op grond van haar besluit zelf die derivaten te gaan produceren, waardoor zij de concurrente zou worden van haar vroegere afnemers, evenwel niet zodanig mag gaan gedragen, dat zij de mededinging dier voormalige afnemers - en in casu een van de voornaamste ethambutolproducenten binnen de gemeenschappelijke markt - kan uitschakelen;

dat, waar zodanig gedrag in strijd is met de doelstellingen van artikel 3, sub f, van het Verdrag, nader uitgewerkt in de artikelen 85 en 86, bijgevolg de bezitter van een machtspositie op de grondstoffenmarkt, die - teneinde die grondstoffen voor zijn eigen produktie van derivaten te reserveren - de levering ervan weigert aan een afnemer welke zelf producent van die derivaten is, met de kans elke concurrentie vanwege die afnemer uit te schakelen, misbruik maakt van zijn machtspositie in de zin van artikel 86;

(…)”

CBEM:

“26 (…) Indien voorts deze weigering niet haar rechtvaardiging vindt in dwingende redenen van technische of commerciële aard, die eigen zijn aan het medium televisie, doch ertoe strekt alle via die zender uitgezonden telefonische marketingacties voor te behouden aan bedoelde reclameagent, met de kans elke concurrentie vanwege een derde onderneming uit te schakelen, vormt deze gedraging een misbruik dat, indien aan de andere voorwaarden voor toepassing van artikel 86 is voldaan, onder het verbod van dit artikel valt.”

Het Hof van Justitie heeft ook na het arrest Bronner aan de voorwaarde van (het risico van) uitsluiting van elke mededinging op een afgeleide markt vastgehouden. Ik verwijs in dit verband naar het arrest IMS Health (Voetnoot 18) van 29 april 2004, waarin het Hof overwoog:

“38. Opdat de weigering van een onderneming die houder is van een auteursrecht om toegang te geven tot een product of een dienst die onontbeerlijk is voor de uitoefening van een bepaalde activiteit als misbruik kan worden aangemerkt, volstaat het blijkens deze rechtspraak dat is voldaan aan drie cumulatieve voorwaarden, namelijk dat deze weigering in de weg staat aan de introductie van een nieuw product waarnaar van de zijde van de consumenten een potentiële vraag bestaat, dat zij geen rechtvaardigingsgrond heeft en dat zij elke mededinging op een afgeleide markt uitsluit.”

Ook het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft zich in zijn rechtspraak met betrekking tot art. 24 Mw bij deze vaste Europese rechtspraak aangesloten. Nog in zijn uitspraak van 3 december 2009 (Alarmcentrale Nederland) overwoog het College:

“7.4.1 Bij de beoordeling of de weigering van SIMN appellante toe te laten tot haar organisatie een schending van artikel 24 Mw oplevert moet als uitgangspunt worden gehanteerd, dat in beginsel iedere onderneming het recht heeft haar handelspartners te kiezen. Wat betreft een onderneming die een economische machtspositie op de relevante markt inneemt, moet hierbij in aanmerking worden genomen dat op een dergelijke onderneming een bijzondere verantwoordelijkheid rust om niet door haar gedrag een inbreuk te maken op daadwerkelijke concurrentiewerking. Deze bijzondere verantwoordelijkheid kan onder uitzonderlijke omstandigheden meebrengen dat het de onderneming met een economische machtspositie niet vrijstaat levering van goederen of diensten casu quo het aangaan van een verplichting hiertoe, te weigeren. Hiervan kan sprake zijn als de weigering appellante toe te laten tot SIMN elke mededinging op de markt voor eerste autobergingen door appellante kan uitsluiten, de weigering niet objectief is gerechtvaardigd en de toelating tot SIMN onontbeerlijk is voor de uitoefening van de werkzaamheden door appellante (vergelijk het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Hof van Justitie) van 26 november 1998, Oscar Bronner GmbH & Co KG tegen Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co KG c.s., C-7/97 (Bronner), Jur. blz. I-7791, punten 39 en 41).”

De klacht dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven door te oordelen dat als één van de (cumulatieve) voorwaarden voor toepassing van art. 24 Mw op leveringsweigering heeft te gelden dat die weigering kan leiden tot de volledige uitsluiting van de mededinging op de markt waarop de uitgesloten partij actief is, mist doel. Daaraan doet mijns inziens niet af dat het (toenmalige) Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen in zijn uitspraak van 17 september 2007 in de zaak Microsoft/Commissie (Voetnoot 19) van de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie is afgeweken.

Op zichzelf is het juist dat het Gerecht in dat arrest onder meer heeft overwogen:

“563. Het is ook niet nodig om aan te tonen dat alle concurrentie op de markt zou worden uitgeschakeld. Wat van belang is voor de vaststelling van een schending van artikel 82 EG, is immers dat de betrokken weigering het gevaar van uitschakeling van elke daadwerkelijke mededinging op de markt meebrengt, dan wel die mededinging zou kunnen uitschakelen. Dienaangaande is het feit dat de concurrenten van de dominante onderneming marginaal aanwezig blijven in bepaalde niches op de markt, niet voldoende om aan te tonen dat er sprake is van dergelijke mededinging.”

Zoals ook Drijber in zijn noot in Ondernemingsrecht (Voetnoot 20) schrijft, is het arrest echter sterk toegeschreven op de bijzondere positie van Microsoft en hebben het grote marktaandeel van Microsoft van meer dan 90% op de markt voor pc-besturingssystemen en de ontwikkelingen op de markt voor server-besturingssoftware (waarbij concurrenten van Microsoft veel marktaandeel hadden verloren) in belangrijke mate ertoe bijgedragen dat het Gerecht, in navolging van de Commissie, de lat voor het aannemen van misbruik in dat geval betrekkelijk laag heeft gelegd. Daaruit mag echter niet worden afgeleid dat de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie over de voorwaarden waaronder een leveringsweigering misbruik van een economische machtspositie kan opleveren, haar betekenis zou hebben verloren. Ook het College van Beroep voor het bedrijfsleven dat als hoogste bestuursrechter op de toepassing van de Mededingingswet door de nationale mededingingsautoriteit toeziet, is kennelijk geen andere opvatting toegedaan, getuige zijn hiervóór (onder 3.10) geciteerde uitspraak in de zaak Alarmcentrale Nederland, welke uitspraak is gedaan, ruim twee jaar na het arrest van het Gerecht in de zaak Microsoft.

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden, ook niet voor zover het onder 2.6 klaagt dat het hof in rov. 2.28 heeft geoordeeld dat de curator onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat de terbeschikkingstelling van de specificaties onontbeerlijk of essentieel was om op de markt actief te zijn, in die zin dat er geen reëel of potentieel alternatief bestond. Het onderdeel betoogt dat het in dit verband niet aankomt op een reëel of potentieel alternatief om, ook zonder dat een koppeling van OMA aan TIARA kan worden gerealiseerd, op de betrokken markt actief te zijn, maar op een alternatief voor de gevraagde specificaties om een koppeling van OMA aan TIARA niettemin te realiseren.

De klacht is kennelijk geïnspireerd door de mededeling van de Commissie van 5 december 2008, houdende Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel 82 van het EG-Verdrag op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie (Voetnoot 21). In die Richtsnoeren is onder 82 bepaald:

“82. De Commissie zal bij haar onderzoek van de vraag of een weigering tot levering haar prioritaire aandacht verdient, nagaan of de levering van de geweigerde input voor de marktpartijen objectief onmisbaar is om daadwerkelijk op de markt te kunnen concurreren. Een en ander betekent niet dat - zonder de geweigerde input - geen concurrent ooit de downstreammarkt zou kunnen betreden of daarop zou kunnen overleven. Het is eerder zo dat een input onmisbaar is wanneer er geen daadwerkelijk of potentieel substitutieproduct is waarvan de concurrenten op de downstream zouden kunnen gebruikmaken om - ten minste op de lange termijn - de negatieve gevolgen van de weigering tegen te gaan. In dat verband voert de Commissie normaal gesproken een beoordeling uit van de vraag of concurrenten de door de onderneming met een machtspositie geproduceerde input in de voorzienbare toekomst daadwerkelijk kunnen dupliceren. Het begrip “duplicering” betekent het creëren van een alternatieve bron voor efficiënte levering waarmee concurrenten op de downstreammarkt concurrentiedruk op de onderneming met een machtspositie kunnen uitoefenen.”

“42 Dit (het ontbreken van een reëel of potentieel alternatief voor het bestaande thuisbezorgingssysteem voor dagbladen; LK) is evenwel zeker niet het geval, zelfs wanneer, zoals in het hoofdgeding, er op het grondgebied van een lidstaat slechts één landelijk thuisbezorgingssysteem bestaat en de eigenaar daarvan bovendien op de dienstenmarkt die door dat systeem wordt gevormd of waarvan het deel uitmaakt, een machtspositie inneemt.

43 Enerzijds staat immers vast, dat er voor de distributie van dagbladen alternatieven voorhanden zijn en door de uitgevers van die dagbladen worden gebruikt, zoals bezorging per post en verkoop in winkels en kiosken, ook al zijn die voor de distributie van bepaalde van die dagbladen minder gunstig.

44 Anderzijds lijken er geen technische, reglementaire of zelfs economische hindernissen te zijn die de opzet door een andere dagbladuitgever, alleen of in samenwerking met andere uitgevers, van een eigen landelijk thuisbezorgingssysteem, en het gebruik daarvan voor de distributie van zijn eigen dagbladen, onmogelijk of zelfs onredelijk moeilijk maken.

45 Dienaangaande moet worden beklemtoond, dat om aan te tonen dat de opzet van een dergelijk systeem geen realistisch potentieel alternatief vormt en dat de toegang tot het bestaande systeem derhalve onontbeerlijk is, niet kan worden volstaan met het argument, dat het systeem wegens de geringe oplage van de te distribueren dagbladen niet economisch rendabel is.

46 Opdat de toegang tot het systeem in voorkomend geval als onontbeerlijk kan worden beschouwd, moet op zijn minst worden vastgesteld, zoals de advocaat-generaal in punt 68 van zijn conclusie heeft opgemerkt, dat het niet economisch rendabel is om een tweede thuisbezorgingssysteem op te zetten voor de distributie van dagbladen met een oplage die vergelijkbaar is met de oplage van de via het bestaande systeem gedistribueerde dagbladen.”