Parket bij de Hoge Raad, ondernemingsrecht

In het Unit4-arrest uit 2015 - een uitkoopprocedure op basis van art. 2:92a BW - kwam de OK tot een koerswijziging, in het bijzonder omdat het onder 3.5.1 hiervoor bedoelde uitgangspunt leidt tot bepaalde complicaties die de afdoening van uitkoopprocedures binnen redelijke termijn en redelijke kosten voor partijen bemoeilijken en de ratio van dit uitgangspunt relativering verdient. (Voetnoot 10) Onderdeel van deze koerswijziging is dat in het vervolg in uitkoopprocedures die volgen op een openbaar bod bij het bepalen van de peildatum aansluiting wordt gezocht bij het bod. Meer precies zal in die gevallen als uitgangspunt worden gehanteerd dat de peildatum gelijk is aan de datum van de betaalbaarstelling onder het bod, mits de bieder dan ten minste 95% van het geplaatste kapitaal (en ten minste 95% van de stemrechten) van de doelvennootschap houdt. (Voetnoot 11)Naar het oordeel van de OK doet dit nieuwe uitgangspunt recht aan de belangen van zowel eisers als gedaagden in uitkoopprocedures en draagt hantering ervan bij aan de rechtszekerheid en het terugdringen van de doorlooptijden, doordat de gesignaleerde complicaties zich niet of in mindere mate zullen voordoen. (Voetnoot 12)In zijn algemeenheid, dus los van de bijzondere feiten en omstandigheden van enig concreet geval, kan volgens haar niet gezegd worden dat gelijkstelling van de peildatum met de datum van de betaalbaarstelling onder het bod leidt tot een uitkoopprijs die niet “reasonably related to its value” is (dus: tot een prijs voor de over te dragen aandelen die, gerelateerd aan hun waarde, niet ten minste redelijk is), en daarom strijd oplevert met art. 1 EP EVRM. (Voetnoot 13)De OK heeft daaraan onder meer toegevoegd dat dit nieuwe uitgangspunt niet eraan afdoet dat zich in enige zaak omstandigheden kunnen voordoen die rechtvaardigen dat een andere datum dan de datum van betaalbaarstelling onder het bod als peildatum wordt gekozen. In die gevallen, en ook indien aan een uitkoopprocedure geen openbaar bod is voorafgegaan, “kan” als peildatum worden gekozen de datum van een tussenarrest waarin de OK, in de bewoordingen van art. 2:92a/201a lid 5 BW, vaststelt dat de leden 1 en 4 van die bepaling de toewijzing van de vordering niet beletten en waarin een deskundigenbericht wordt gelast. (Voetnoot 14) Tot genoemde omstandigheden “kan” behoren een aanzienlijk tijdsverloop tussen de betaalbaarstelling onder het bod (of het overschrijden van de 95%-grens) en de dag van de inleidende dagvaarding. (Voetnoot 15)Dit nieuwe uitgangspunt is door haar eveneens gehanteerd bij uitkoopprocedures op basis van art. 2:359c BW, (Voetnoot 16) in welke lijn ook het bestreden arrest past: in rov. 3.29-3.30 daarvan brengt de OK haar Unit4-arrest in herinnering.

In mijn conclusie voor genoemd Hoge Raad-arrest uit 2020 (Voetnoot 26) heb ik uiteengezet - mede onder verwijzing naar genoemde Hoge Raad-uitspraken uit 1996 en 2007 - dat art. 2:201a lid 5 BW, de parlementaire geschiedenis en de rechtspraak van de Hoge Raad de OK ruimte laten om in concrete gevallen de peildatum (in redelijkheid) te bepalen. Dat de ondergrens eruit bestaat dat schuiven met de peildatum niet mag leiden tot een uitkoopprijs die niet “reasonably related to its value” is en daarmee strijdig zou zijn met art. 1 EP EVRM, wat intrinsiek gevalsafhankelijk is. (Voetnoot 27) Dat dit door de OK is onderkend in haar Unit4-arrest, (Voetnoot 28) waar zij dat nieuwe uitgangspunt formuleert. En dat de gedachte dat de peildatum in beginsel niet veel eerder kan liggen dan het tijdstip waarop de verplichting tot overdracht van de aandelen ontstaat, verder gaat dan op grond van art. 1 EP EVRM is vereist. Ik lees in genoemd Hoge Raad-arrest uit 2020 niets wat hieraan in de weg staat. (Voetnoot 29) Ook dit een en ander laat zich doortrekken naar het kader van art. 2:359c BW (net als dat van art. 2:92a BW). Toegespitst op het Unit4-arrest voeg ik daaraan nog toe dat, waar de OK daarin dit nieuwe uitgangspunt formuleert, zij geen twijfel erover laat bestaan dat dát is wat zij doet: het markeren van een nieuw vertrekpunt in de analyse, geen eindpunt. De OK betrekt daarbij niet voor niets met zoveel woorden dat met dit nieuwe uitgangspunt gepaard gaat de mogelijkheid dat zich in enige zaak omstandigheden voordoen die rechtvaardigen dat een andere datum dan de datum van betaalbaarstelling onder het bod als peildatum wordt gekozen, wat dus ook een datum kan zijn die ligt na de datum van betaalbaarstelling onder het bod. (Voetnoot 30) Zij vult deze mogelijkheid niet op voorhand in met een uitputtende lijst aan mogelijke omstandigheden, of een hoge drempel, maar kiest voor open bewoordingen en geeft daarbij een voorbeeld. (Voetnoot 31) Dat is ook logisch, nu uiteindelijk door de OK aan de uitgekochte minderheidsaandeelhouder(s) een reële en redelijke vergoeding moet worden toegekend, ermee strokend dat op grond van art. 1 EP EVRM de vastgestelde prijs voor de over te dragen aandelen gerelateerd aan hun waarde ten minste redelijk dient te zijn (“reasonably related”). Aldus is bijvoorbeeld bepaald niet uitgesloten dat zij in een concreet geval als peildatum een andere datum kiest dan de datum van betaalbaarstelling onder het bod, omdat zich daarin na laatstgenoemde datum omstandigheden hebben voorgedaan die een hogere uitkoopprijs rechtvaardigen dan de uitkomst zou zijn ingeval van gelijkstelling van de peildatum met de datum van betaalbaarstelling onder het bod (kort gezegd: de biedprijs). (Voetnoot 32) Daarmee zij intussen ook gezegd dat de OK in het kader van dit nieuwe uitgangspunt niet de weg afsnijdt naar het bij de prijsbepaling rekening kunnen houden met omstandigheden die de waarde van de over te dragen aandelen beïnvloeden en zich voordoen in de periode na de datum van betaalbaarstelling onder het bod. Kortom, ook bij dit nieuwe uitgangspunt heeft de OK oog voor de feiten en omstandigheden van het concrete geval, met inachtneming van het processuele debat.

Daarover kan ik nu kort zijn: dat stuit af op hetgeen ik uiteenzette onder 3.5.1-3.5.6 hiervoor, waaruit volgt dat de door het subonderdeel voorgestane opvatting geen steun vindt in het recht. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Anders dan het subonderdeel veronderstelt, doelt de OK in rov. 3.31, eerste zin van het arrest met de woorden “het tijdsverloop” niet uitsluitend op het tijdsverloop tussen de betaalbaarstelling onder het Bod en de dag van de inleidende dagvaarding. Daarmee loopt het subonderdeel reeds vast op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Ik licht dit toe onder 3.8.2-3.8.7 hierna, daarbij ook alvast wat ruimer duidend hetgeen de OK doet in rov. 3.29-3.31.

In rov. 3.29-3.30 gaat de OK in op het Unit4-arrest. Onderdeel daarvan is dat het uitgangspunt dat de peildatum gelijk is aan de datum van betaalbaarstelling onder het openbaar bod, mits de bieder ten minste 95% van het geplaatste kapitaal (en ten minste 95% van de stemrechten) van de doelvennootschap houdt, niet eraan afdoet dat zich in enige zaak omstandigheden kunnen voordoen die rechtvaardigen dat een andere datum als peildatum wordt gekozen. Tot welke omstandigheden kan behoren een aanzienlijk verloop tussen de betaalbaarstelling onder het bod (of het overschrijden van de 95%-grens) en de dag van de inleidende dagvaarding. Aldus vult de OK deze mogelijkheid niet op voorhand in met een uitputtende lijst aan mogelijke omstandigheden, of een hoge drempel, maar kiest zij voor open bewoordingen en geeft zij daarbij een voorbeeld. Net als in het Unit4-arrest. Zie onder 3.5.2 en 3.5.4 hiervoor. Voor zover het subonderdeel een hiervan afwijkende lezing van rov. 3.29-3.30 en het Unit4-arrest aanhoudt, is deze dus onjuist.

Met rov. 3.31, eerste en tweede zin brengt de OK tot uitdrukking dat er in dit geval geen aanleiding bestaat om af te wijken van genoemd uitgangspunt, wat hier betekent dat de peildatum gelijk is aan 30 december 2020. (Voetnoot 44) Dit moet worden bezien in het licht van de door Flora c.s. primair gevorderde peildatum (te weten 30 december 2020; zie rov. 1.1 sub b) en het daartegen door [A] gevoerde verweer (waarin als peildatum wordt aangevoerd een latere datum, primair een datum die zo dicht mogelijk bij de datum van overdracht is gelegen; zie rov. 1.4 sub b en 3.10 sub d). Daarom opent de OK in rov. 3.31, eerste zin met op te merken dat zij in dit geval “in het tijdsverloop sinds de betaalbaarstelling onder het Bod” geen aanleiding ziet af te wijken van het uitgangspunt en de peildatum vaststelt op 30 december 2020, waarover hiervoor. Welk tijdsverloop dus niet beperkt is tot de periode tussen de betaalbaarstelling onder het Bod en de dag van de inleidende dagvaarding (wat ook niet staat in rov. 3.31, eerste zin), maar loopt tot en met de datum van het arrest. Zie ook onder 3.5.6 hiervoor.

Dat is zo, aldus rov. 3.31, tweede zin, omdat in dit geval geen sprake is van omstandigheden als bedoeld in rov. 3.30 die rechtvaardigen dat een andere datum als peildatum wordt gekozen dan genoemd uitgangspunt. Dit laatste kan niet los gezien worden van rov. 3.27, waar de OK onder meer vaststelt “dat indien het aandeel NIBC Holding een vergelijkbaar koersverloop zou hebben gehad als de door [A] genoemde aandelen van andere Nederlandse banken en de STOXX Europe 600 Banks index, de beurskoers van het aandeel NIBC Holding per 14 januari 2021 nog ruim onder de € 7,00 per aandeel zou zijn gebleven.” Dit spreekt voor zich. Noch van rov. 2.26, waar de OK vaststelt dat op 18 februari 2021 de beursnotering van NIBC Holding is beëindigd en dat 17 februari 2021 de laatste handelsdag was. Ook dit spreekt voor zich. Noch van rov. 3.10 sub d, waar de OK vaststelt dat door [A] in het kader van diens peildatumverweer mede is gewezen “op de fors gestegen beurskoersen van bankaandelen en het ontbreken van een onafhankelijke en deugdelijk onderbouwde Fairness Opinion.” Het is duidelijk dat de OK daarin dus geen aanleiding ziet af te wijken van het uitgangspunt, te weten 30 december 2020 als peildatum.

Het eerste punt (“de fors gestegen beurskoersen van bankaandelen”) passeert de OK in rov. 3.31, eerste en tweede zin m.i. wegens een onvoldoende gemotiveerde stellingname door [A] wat betreft de periode vanaf 14 januari 2021 (zie voor de periode tot en met die datum onder 3.8.4 hiervoor inzake rov. 3.27, waarop de OK voortbouwt in rov. 3.31, eerste en tweede zin). (Voetnoot 45) Onbegrijpelijk is dit oordeel niet, mede gezien de processtukken zijdens [A] Daarin spitst [A] diens peildatumverweer ter zake toe op “het koersverloop van bankaandelen”, (Voetnoot 46) niet zijnde NIBC Holding-aandelen. (Voetnoot 47) Dáárop is, naar eigen zeggen, de door [A] aangevoerde waardestijging van NIBC Holding-aandelen “uitsluitend gebaseerd”. (Voetnoot 48) Aldus laat [A] kennelijk volledig buiten beschouwing de concrete situatie in de desbetreffende periode bij NIBC Holding zelf, om wier aandelen het hier draait en wier beursnotering bovendien is beëindigd op 18 februari 2021, met 17 februari 2021 als laatste handelsdag (zie onder 3.8.4 hiervoor inzake rov. 2.26). Dit biedt, kort gezegd, geen toereikende basis om te kunnen aannemen dat de waarde van de aandelen NIBC Holding na 30 december 2020 hoger was dan gereflecteerd in de Biedprijs. Het tweede punt (“het ontbreken van een onafhankelijke en deugdelijk onderbouwde Fairness Opinion”) passeert de OK daar m.i. met inachtneming van de reeds in rov. 3.12-3.28 uiteengezette toepasselijkheid van het prijsvermoeden van art. 2:359c lid 6, tweede zin BW inzake de Biedprijs. (Voetnoot 49) Onbegrijpelijk is dit oordeel evenmin, nu die toepasselijkheid insluit - getuige de ratio van het 90%-criterium, waaraan is voldaan - dat degenen tot wie het Bod was gericht in grote mate bereid zijn gebleken tegen de Biedprijs hun belang in NIBC Holding te verkopen. En de Biedprijs dus kennelijk ten minste een adequate weerspiegeling van de waarde van de desbetreffende aandelen achtten. (Voetnoot 50) Daarbij verdient nog opmerking dat [A] bij het tweede punt niet heeft uitgelegd waarom dit (mede) afwijking van genoemd uitgangspunt zou rechtvaardigen, bestaande uit het kiezen voor een latere peildatum (primair een datum die zo dicht mogelijk bij de datum van overdracht is gelegen). Het voorgaande inzake het tweede punt gaat ook op voor het door [A] in het kader van diens peildatumverweer genoemde punt “dat NIBC bestuurders, met retentiebonussen in het vooruitzicht, in ernstige mate geconflicteerd [waren] toen [zij] aan minderheidsaandeelhouders aanbevolen het verlaagde bod te aanvaarden.” (Voetnoot 51) Nu de OK acht slaat op dit peildatumverweer sorteert evenmin effect het door [A] in dat kader als laatste genoemde punt, te weten dat “[a]nders dan inzake Unit4, in dit geding wel gedaagden [zijn] verschenen die bezwaren kenbaar hebben gemaakt.” (Voetnoot 52) Bij welk punt [A] evenmin heeft uitgelegd waarom dit (mede) zo’n afwijking zou rechtvaardigen. (Voetnoot 53) Een onjuiste rechtsopvatting kan ik niet ontwaren in deze oordelen van de OK, die geen nadere motivering behoefden. (Voetnoot 54)

Anders dan het subonderdeel veronderstelt, betekent het enkele verstreken zijn van ruim 15 maanden tussen de datum van betaalbaarstelling onder het Bod en de datum van het arrest niet dat ‘dus’ de Biedprijs geen prijs voor de over te dragen aandelen NIBC Holding oplevert die, gerelateerd aan hun waarde, ten minste redelijk is (“reasonably related”). Dit is te absoluut: het “strijd met artikel 1 EP EVRM”-automatisme waarvan het subonderdeel uitgaat, vindt geen steun in het recht. Zie ook onder 3.5.5-3.5.6 hiervoor. Overigens heeft [A] in het kader van diens peildatumverweer niet aangevoerd bij de OK dat de duur van de onderhavige uitkoopprocedure op zichzelf aanleiding geeft om af te wijken van het door haar in het Unit4-arrest geformuleerde uitgangspunt, waarover onder 3.5.1-3.5.6 hiervoor. Het subonderdeel noemt ook geen daartoe strekkende stellingname van [A] , laat staan met vindplaats.

Anders dan het subonderdeel veronderstelt, maakt de OK in rov. 3.31 van het arrest wel inzichtelijk welk tijdsverloop zij daar op het oog heeft: het tijdvak vanaf de betaalbaarstelling onder het Bod tot en met de datum van het arrest. Zie onder 3.8.3 hiervoor. Daarmee ontvalt reeds de bodem aan het subonderdeel.

Onder 3.8.2-3.8.7 hiervoor zette ik uiteen wat de OK doet in rov. 3.29-3.31 van het arrest.

Voor zover het subonderdeel al uitgaat van een juiste lezing van het arrest en daarmee feitelijke grondslag heeft, stuit het af op genoemde uiteenzetting, in lijn ook met de behandeling van subonderdeel 1.3 onder 3.10-3.10.2 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Onder 3.8.2-3.8.7 hiervoor zette ik uiteen wat de OK doet in rov. 3.29-3.31 van het arrest.

Voor zover het subonderdeel al uitgaat van een juiste lezing van het arrest en daarmee feitelijke grondslag heeft, stuit het af op genoemde uiteenzetting, in lijn ook met de behandeling van subonderdelen 1.3 en 1.5 onder 3.10-3.10.2 en 3.14-3.14.2 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Het subonderdeel ziet vooreerst eraan voorbij dat uit de arresten inzake Unit4 en Exact niet volgt dat de OK in het onderhavige geval gehouden was de peildatum gelijk te stellen met de datum van sluiting van de na-aanmeldingstermijn. Reeds daarom kan geen sprake zijn van een ‘strijd’ en ‘verzuim’, en in het verlengde daarvan: een rechtens onjuist of onbegrijpelijk oordeel, zoals bedoeld in het subonderdeel. De OK rept inzake Unit4 en Exact - net als in rov. 3.29-3.30 van het arrest - van het uitgangspunt dat de peildatum gelijk is aan de datum van betaalbaarstelling onder het openbaar bod, mits de bieder ten minste 95% van het geplaatste kapitaal (en ten minste 95% van de stemrechten) van de doelvennootschap houdt. (Voetnoot 59) Daarmee laat de OK zichzelf de ruimte om, zoals in het onderhavige geval (zie rov. 2.20, 3.31 en 4), in het kader van genoemd uitgangspunt de peildatum gelijk te stellen met de datum van betaalbaarstelling van de aandelen aangemeld tijdens de initiële aanmeldingstermijn onder het bod indien op deze datum aan die ‘ten minste 95%’-voorwaarde is voldaan (hier dus 30 december 2020). (Voetnoot 60) Daaraan doet logischerwijs niet af dat de OK inzake Unit4 en Exact in het kader van genoemd uitgangspunt de peildatum gelijkstelde met de datum van betaalbaarstelling van de aandelen aangemeld tijdens de na-aanmeldingstermijn onder het bod, omdat in die gevallen (in ieder geval) op laatstgenoemde datum aan die ‘ten minste 95%’-voorwaarde was voldaan. (Voetnoot 61)

Het subonderdeel ziet verder eraan voorbij dat de OK niet gehouden was in rov. 3.29-3.31 nader in te gaan op de stellingname van [A] in de vindplaats die het subonderdeel noemt. (Voetnoot 62) Daartoe wijs ik, naast de uiteenzetting onder 3.18.1 hiervoor, op rov. 3.27, achtste zin (geciteerd onder 3.27.3 hierna). Zie ook onder 3.8.2-3.8.7 hiervoor. Gelet hierop miste genoemde stellingname hoe dan ook relevantie. Overigens is door de keuze van de OK voor 30 december 2020 als peildatum per die dag de “rente, gelijk aan de wettelijke rente” gaan lopen als bedoeld in art. 2:359c lid 6 BW, dus ruim voor 14 januari 2021. Het verschil strekt ten gunste van [A]

In rov. 3.26 van het arrest brengt de OK tot uitdrukking dat, ook als de door JCF en Reggeborgh gehouden aandelen buiten beschouwing worden gelaten, de free float van de aandelen NIBC Holding met 23,46% (“34.606.069 / 147.512.369 x 100%”) niet zodanig gering is dat de in rov. 3.12 bedoelde rechtvaardiging van het (weerlegbare) prijsvermoeden van art. 2:359c lid 6, tweede zin BW (Voetnoot 66) geen opgeld doet, ook al is aan het 90%-criterium voldaan. Daarmee respondeert de OK op het in rov. 3.10 sub b bedoelde verweer van [A]

Te beginnen met de eerste klacht. Lees ik rov. 3.27, eerste t/m zesde zin van het arrest als geheel, dan is duidelijk dat de OK ook oordeelt dat de enkele omstandigheid dat aanvankelijk (voorwaardelijk) (Voetnoot 70) een hogere biedprijs was overeengekomen niet betekent dat een nadien geboden en breed geaccepteerde prijs - hier de Biedprijs - niet billijk zou zijn. Daarbij voor het onderhavige geval betrekkend, in verklarende zin (“immers”, etc.), dat de waarde van de aandelen in NIBC Holding mede wordt bepaald door externe en marktfactoren, die in de loop van de tijd (sterk) kunnen wijzigen. Uit het vervolg van rov. 3.27, specifiek de achtste zin, wordt duidelijk dat de OK bij dit laatste het oog heeft op (de economische gevolgen van) het uitbreken van de COVID-19 pandemie in de eerste helft van 2020. Wat hier de relevante periode is en in welk licht die prijsaanpassing dus moet worden bezien. (Voetnoot 71) Daarmee ontvalt de bodem aan de klacht.

Dan de tweede klacht. Ook deze loopt vast, en wel in het voetspoor van de behandeling van de eerste klacht onder 3.25.1 hiervoor. Daaruit volgt immers reeds dat de OK in rov. 3.27, eerste t/m zesde zin, wat betreft de in de klacht bedoelde “externe ontwikkeling”, kenbaar het oog heeft op (de economische gevolgen van) het uitbreken van de COVID-19 pandemie in de eerste helft van 2020. Daaraan ziet de klacht voorbij.

Blijkens dit een en ander, te bezien in verbinding met rov. 3.27, derde t/m zesde zin, bevatte volgens de OK de Biedprijs in de gegeven omstandigheden wel degelijk een premie. Ook indien de beurskoers van NIBC Holding daarbij wordt betrokken, zoals de OK laat zien. Daaraan doet dus niet af de ontwikkeling van die beurskoers voorafgaand aan het Bod, zoals mede beïnvloed door de aankondiging van het bod van € 9,85 (cum dividend) in februari 2020. Waarbij nog zij opgemerkt dat de neerwaartse bijstelling van die eerder bekendgemaakte (voorwaardelijke) biedprijs onder het Bod, dat weer van invloed was op de ontwikkeling van genoemde koers nadien, verband houdt met gewijzigde externe en marktfactoren waarmee NIBC Holding inmiddels van doen had en die mede de waarde van haar aandelen bepaalden, in het bijzonder (consequenties van) de COVID 19-pandemie. Zie ook onder 3.25.1 hiervoor. Ik wijs in het verlengde daarvan op hetgeen de OK tot uitdrukking brengt in rov. 3.29-3.31 inzake de peildatum, daarbij mede voortbouwend op rov. 3.27. Zie onder 3.8.2-3.8.7 hiervoor.

Het subonderdeel ziet vooreerst voorbij aan genoemde oordelen van de OK, die niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting en afdoende zijn gemotiveerd. Zie ook onder 3.5.1-3.5.6 en 3.8.2-3.8.7 hiervoor.

Het subonderdeel ziet voorts eraan voorbij dat de OK, niet onbegrijpelijk, in de door het subonderdeel genoemde vindplaats geen specifiek verweer van [A] tegen toepassing van het prijsvermoeden van art. 2:359c lid 6 BW (of hantering van een latere peildatum dan 30 december 2020) leest, (Voetnoot 86) te onderscheiden van de in rov. 3.10 sub c(-d) en 3.27, eerste zin bedoelde verweren van [A] ter zake waarop de OK respondeert in rov. 3.27 (en 3.29-3.31).

In de bestreden overwegingen in rov. 3.27 van het arrest abstraheert de OK juist integraal van (onder meer) de invloed van het Bod, (Voetnoot 88) waar zij uiteenzet dat de beurskoers van het aandeel NIBC Holding per 14 januari 2021 nog ruim onder de € 7,-- per aandeel (dus onder de Biedprijs) zou zijn gebleven bij een vergelijkbaar verloop als de door [A] genoemde aandelen van andere Nederlandse banken en de STOXX Europe 600 Banks index. Zie ook onder 3.27.1-3.27.8 hiervoor.

In de bestreden overwegingen in rov. 3.27 van het arrest onderzoekt de OK de beurskoers van het aandeel NIBC Holding tussen bekendmaking van het Bod en de tweede betaalbaarstelling onder het Bod (op 14 januari 2021), indien deze een vergelijkbare ontwikkeling had gehad als de door [A] genoemde aandelen van andere Nederlandse banken en de STOXX Europe 600 Banks index. Met als uitkomst dat Flora c.s. overtuigend heeft onderbouwd en toegelicht dat de beurskoers van het aandeel NIBC Holding dan per 14 januari 2021 nog ruim onder de € 7,-- per aandeel zou zijn gebleven. Zie ook onder 3.27.1-3.27.8 hiervoor.

Bij dit oordeel abstraheert de OK integraal van de aankondiging van het bod van € 9,85 (cum dividend) in februari 2020 en het Bod, nu onder invloed daarvan de beurskoers van het aandeel NIBC Holding, anders dan die beurskoersen van de andere (Nederlandse) banken, relatief stabiel is gebleven ondanks de COVID-19 pandemie. Zonder aldus te abstraheren laat zich niet op reële wijze bezien welke betekenis hier vergelijkenderwijs moet worden toegekend aan de ontwikkeling van laatstgenoemde beurskoersen, welke onzuivere benadering de OK dus terecht niet volgt. Genoemd oordeel strookt met de beurskoersen van andere (Nederlandse) banken als (‘rebased’) weergegeven in producties 52-53 zijdens Flora c.s. en waarop de OK acht slaat, waarbij - met een begindatum van 1 januari 2020 - op gelijke wijze is geabstraheerd. (Voetnoot 90)

Met name daarom is volgens de OK de omstandigheid dat tussen bekendmaking van het Bod en de tweede betaalbaarstelling onder het Bod de koersen van andere (Nederlandse) bankaandelen zijn gestegen geen voldoende aanleiding om af te wijken van het prijsvermoeden van art. 2:359c lid 6 BW. Aldus verwerpt de OK in ruime zin het door [A] gedane beroep op na het Bod ingetreden herstel van de koersen van bankaandelen, zoals onderkend in rov. 3.10 sub c, laatste gedachtestreepje en 3.27, eerste zin. Dus ook omvattend de uitleg die het subonderdeel aan dit beroep geeft.

Het subonderdeel ziet eraan voorbij dat de OK in rov. 3.27, eerste en tweede, zevende en achtste zin van het arrest niet de in het subonderdeel bedoelde stelling van [A] verwerpt met de overweging dat de koers van het aandeel NIBC Holding in februari 2020 en nadien stabiel is gebleven. Wat zij daar wel doet, voor zover relevant, zette ik uiteen onder 3.31.1-3.31.4 hiervoor. Het subonderdeel mist derhalve feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Reeds daarop loopt het spaak. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Blijkens rov. 3.27, zevende en achtste zin van het arrest, waarbij de OK wijst op wat door Flora c.s. overtuigend is onderbouwd en toegelicht, heeft de OK de inhoud van producties 52-53 zijdens Flora c.s. wel degelijk scherp voor ogen. Dus ook dat de daarin vervatte analyses (de “grafieken” waarop het subonderdeel doelt) temporeel gebaseerd zijn op het tijdvak januari 2020-februari 2021. Zie onder 3.31.2 hiervoor.

De in genoemde analyses gekozen begindatum van 1 januari 2020 is niet arbitrair. Deze houdt immers logisch verband met de noodzaak ter zake integraal te abstraheren van de aankondiging van het bod van € 9,85 (cum dividend) in februari 2020 en het Bod, nu onder invloed daarvan de beurskoers van het aandeel NIBC Holding, anders dan die beurskoersen van de andere (Nederlandse) banken, relatief stabiel is gebleven ondanks de COVID-19 pandemie. Zie onder 3.31.2 en 3.33.2 hiervoor.

Dit komt neer op een algemeen blijvende verwijzing naar “de STOXX Europe 600 Banks (^SX7GR)”. Gevolgd door een opmerking over de hoogte van de waarde van bankaandelen ten tijde van de mondelinge behandeling bij de OK, dus op 10 februari 2022. En een verwijzing naar persberichten van NIBC Holding uit augustus en oktober 2021, als basis voor de opmerking dat er reden is om aan te nemen dat de waarde van de aandelen NIBC Holding minstens zo sterk is gestegen. Wat dan ook aanknoopt bij 10 februari 2022.

Ik lees hierin - of elders in de pleitaantekeningen zijdens [A] - geen respons zijdens [A] op een “stelling van Flora c.s., gebaseerd op de grafiek uit productie 53, dat het aandeel van NIBC per 14 januari 2021 nog ruim onder de EUR 7,- per aandeel is gebleven”, zoals bedoeld in het subonderdeel. Het verrast ook niet dat zo’n respons daar ontbreekt, nu Flora c.s. voorafgaand aan de mondelinge behandeling bij de OK weliswaar onder meer producties 52-53 had overgelegd, (Voetnoot 97) maar nog geen daarop gebaseerde stelling had betrokken. Dit laatste deed Flora c.s. ter mondelinge behandeling, zie onder 3.27.1-3.27.2 hiervoor. Daarbij zij nog opgemerkt dat ik in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de OK evenmin zo’n respons aantref. (Voetnoot 98) Het subonderdeel wijst daarop ook niet.

Ik lees hierin trouwens evenmin een koppeling met de in subonderdeel 2.6 bedoelde stelling van [A] “dat tussen de bekendmaking van het bod (7 augustus 2020) en de tweede betaalbaarstelling onder het bod (14 januari 2021) de koersen van andere bankaandelen zijn gestegen”, waarop de OK dus ingaat in de bestreden overwegingen. Breder geldt overigens dat ik in geen van de processtukken of genoemd proces-verbaal zijdens [A] in verband met die stelling uitgewerkt zie dat, bij een redenering zoals die van de OK in rov. 3.27, zevende en achtste zin, de “STOXX Europe 600 Banks (^SX7GR)” een andere uitkomst rechtvaardigt wat betreft de beurskoers van het aandeel NIBC Holding in de periode 7 augustus 2020-14 januari 2021. Het subonderdeel wijst daarop ook niet.

Daarmee beperkt [A] zich ter zake tot een blote ‘naar moet worden aangenomen’-redenering, welke veronderstelling op generlei wijze is onderbouwd of toegelicht, noch met enig gesteld feit noch anderszins. Het subonderdeel noemt ook geen andere vindplaatsen die hierop nog licht kunnen werpen. Ik tref deze evenmin aan.

Het oordeel van de OK in rov. 3.27, laatste zin van het arrest (Voetnoot 101) komt erop neer dat [A] deze stelling onvoldoende heeft gemotiveerd, waarmee dit argument te speculatief is gebleven. Onbegrijpelijk is dit niet, gezien 3.39.1-3.39.2 hiervoor. Aan (tegen)bewijslevering wordt ter zake dan niet toegekomen.