Parket bij de Hoge Raad, personen- en familierecht

Voordat ik toekom aan de beoordeling van de ontvankelijkheid van de man in zijn cassatieberoep wijd ik enige randnummers aan het doel en de werking van het rechtsmiddelenregister. (Voetnoot 3) Ik stel daarbij een terminologische opmerking voorop. Er is een terminologisch verschil tussen de formulering in art. 432 en 433 Rv (waar sprake is van ‘aantekenen’ in het rechtsmiddelenregister) en die in het Burgerlijk Wetboek (waar met betrekking tot het rechtsmiddelenregister steeds vormen van het werkwoord ‘inschrijven’ zijn gebruikt). Om het onderscheid tussen een aantekening in het rechtsmiddelenregister uit art. 433 Rv enerzijds en anderzijds een inschrijving in de openbare registers in de zin van art. 3:16 BW te benadrukken, gebruik ik in deze conclusie voor de rechtsmiddelenregisters zoveel mogelijk de terminologie uit art. 432-433 Rv (‘aantekenen’) en reserveer ik de term ‘inschrijven’ voor inschrijving in de openbare registers.

Een condemnatoire rechterlijke uitspraak werkt in beginsel onmiddellijk vanaf het moment van de uitspraak. (Voetnoot 4) Dit betekent dat een rechterlijke uitspraak in beginsel ook direct vatbaar is voor tenuitvoerlegging – zij het dan dat de uitspraak daarvoor eerst aan de veroordeelde partij moet worden betekend (art. 430 lid 3 Rv).

Het instellen van een gewoon rechtsmiddel (verzet, hoger beroep of cassatieberoep) heeft in beginsel schorsende werking. (Voetnoot 5) Dit betekent onder meer dat geen tenuitvoerlegging kan worden begonnen als een rechtsmiddel aanhangig is en dat een eventuele ten tijde van de instelling van een rechtsmiddel al begonnen tenuitvoerlegging moet worden gestaakt.

De schorsende werking van rechtsmiddelen geldt niet voor zover de uitspraak uitvoerbaar bij voorraad is verklaard (en de voorlopige tenuitvoerlegging daarmee is toegestaan, zie bijvoorbeeld art. 432 Rv). (Voetnoot 6) Een uitvoerbaar-bij-voorraadverklaring is in het wettelijk systeem de uitzondering op de hiervoor geschetste hoofdregel van schorsende werking van rechtsmiddelen. Op de betekenis van een dergelijke uitvoerbaar-bij-voorraadverklaring kom ik daarom, (mede) gelet op de bijzonderheden van de onderhavige zaak, hierna terug.

Merk op dat uit art. 433 Rv zelf geen verplichting tot aantekening van het rechtsmiddel in het rechtsmiddelenregister volgt. Tot de invoering van het huidige Burgerlijk Wetboek in 1992 gold een dergelijke verplichting in geen enkel geval. Het is wel goed denkbaar dat een partij er belang bij heeft haar ingestelde rechtsmiddel te laten aantekenen in het rechtsmiddelenregister en daardoor te voorkomen dat de met het rechtsmiddel bestreden uitspraak tegenover derden ten uitvoer kan worden gelegd.

Volgens het recht van vóór 1992 werd ook de bewaarder van de openbare registers gezien als een derde tegen wie een rechterlijke uitspraak kon worden tenuitvoergelegd in de zin van art. 86 (oud) Rv of art. 432 (oud) Rv. (Voetnoot 10) Dit betekende dat een in de registers in te schrijven uitspraak naar oud recht ofwel uitvoerbaar bij voorraad moest zijn verklaard ofwel vergezeld moest gaan van een griffiersverklaring dat geen rechtsmiddel was ingesteld. Daarnaast moest de eerder genoemde termijn van acht dagen na betekening van de uitspraak in acht worden genomen.

Sinds 1992 is de regeling betreffende in de openbare registers in te schrijven uitspraken gedetailleerder dan zij voordien was. De hoofdregel voor in de openbare registers in te schrijven uitspraken is te vinden in art. 3:17 lid 1, aanhef en onder e, BW. Ik noem dit de hoofdregel (en zal dus pas later op de voor de onderhavige zaak belangrijke art. 3:300-301 BW ingaan), omdat deze bepaling vrij algemeen is geformuleerd en de andere bepalingen over inschrijving van rechterlijke uitspraken in de openbare registers in het Burgerlijk Wetboek soms strenger, maar nooit minder streng zijn dan art. 3:17 lid 1, aanhef en onder e, BW. In dat artikel is bepaald dat een rechterlijke uitspraak die de rechtstoestand van registergoederen of de bevoegdheid daarover te beschikken betreft kan worden ingeschreven, mits zij uitvoerbaar bij voorraad is of een verklaring van de griffier wordt overgelegd, dat tegen de uitspraak geen gewoon rechtsmiddel meer openstaat of dat hem drie maanden na de uitspraak niet van het instellen van een gewoon rechtsmiddel is gebleken. Ook een tegen een in art. 3:17 lid 1, onder e, BW bedoelde uitspraak ingesteld rechtsmiddel kan (op grond van dezelfde bepaling) worden ingeschreven in de openbare registers.

Enkele van de in het Burgerlijk Wetboek geregelde rechterlijke uitspraken die de rechtstoestand van een registergoed betreffen zijn alleen vatbaar voor inschrijving als ze in kracht van gewijsde zijn gegaan. Zie in die zin art. 3:27 lid 1 (uitwijzingsprocedure), 3:29 lid 4 (doorhaling inschrijving), 5:32 lid 5 (rechterlijke grensvastlegging; ook in verbinding met art. 5:35 lid 3 BW, over duinvorming en -afneming) en 5:116 lid 5 BW (toewijzing van het appartementsrecht aan de grondeigenaar bij achterstallige canon of retributie met betrekking tot een in appartementsrechten gesplitst recht van erfpacht of opstal). Voor deze gevallen heeft de verklaring van de griffier blijkens art. 25 Kadasterwet ten doel kracht van gewijsde zo nauwkeurig mogelijk vast te stellen.

Voor de in art. 25 lid 1, onder a en b, Kadasterwet bedoelde verklaring van de griffier zal de bedoelde griffier zich baseren op het bij zijn gerecht aangehouden rechtsmiddelenregister van art. 433 Rv. De bedoeling van de in de Kadasterwet gestelde eis dat deze griffiersverklaring mede ter inschrijving wordt aangeboden is om zoveel als mogelijk zeker te stellen dat de in te schrijven uitspraak kracht van gewijsde heeft verkregen. Als de in te schrijven uitspraak uitvoerbaar bij voorraad is verklaard en de uitspraak niet slechts inschrijfbaar is nadat zij in kracht van gewijsde is gegaan, is voor de inschrijving van de uitspraak in de openbare registers geen griffiersverklaring nodig.

In de meeste in randnummer 2.10 van deze conclusie genoemde gevallen is de normaal gesproken facultatieve aantekening van een tegen een uitspraak ingesteld rechtsmiddel in het rechtsmiddelenregister op straffe van niet-ontvankelijkheid van de aanlegger van het rechtsmiddel verplicht gesteld. Zie art. 3:27 lid 3, 3:29 lid 3 en 5:32 lid 4 BW (deze laatste bepaling ook in verbinding met art. 5:35 BW).

Het Burgerlijk Wetboek regelt naast art. 3:17 lid 1, aanhef en onder e, BW nog twee gevallen van uitspraken die in de openbare registers kunnen worden ingeschreven als zij kracht van gewijsde hebben verkregen of uitvoerbaar bij voorraad zijn verklaard. Zie art. 3:301 lid 1 (rechterlijke uitspraak vervangt (deel van) leveringsakte) en art. 6:260 lid 3 BW (rechterlijke wijziging of ontbinding op grond van art. 6:258-259 BW van een in de openbare registers ingeschreven overeenkomst). Aantekening van een in te stellen rechtsmiddel in het rechtsmiddelenregister van art. 433 Rv is in art. 3:301 lid 2 BW verplicht gesteld (wederom op straffe van niet-ontvankelijkheid). Voor rechtsmiddelen tegen uitspraken die op grond van art. 3:17 lid 1, aanhef en onder e, BW of art. 6:260 lid 3 BW kunnen worden ingeschreven in de openbare registers geldt aantekening in het rechtsmiddelenregister niet als ontvankelijkheidsvereiste. (Voetnoot 11)

Dit overzicht is aanleiding voor een aantal korte opmerkingen. Ik zal beginnen met enige opmerkingen over rechtsmiddelen tegen en rechtszekerheid bij voor inschrijving in de openbare registers in aanmerking komende uitspraken die niet uitvoerbaar bij voorraad zijn verklaard. Daarna kom ik toe aan opmerkingen over uitspraken die wel uitvoerbaar bij voorraad zijn verklaard.

In alle gevallen waarbij inschrijving van een uitspraak in de openbare registers alleen mogelijk is als de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan (zie randnummer 2.10 van deze conclusie) is aantekening van een in te stellen rechtsmiddel in het in art. 433 Rv bedoelde rechtsmiddelenregister een ontvankelijkheidsvereiste, behalve in het geval bedoeld in art. 5:116 BW.

Voor rechtsmiddelen tegen uitspraken bedoeld in art. 5:116 BW of tegen niet uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraken bedoeld in art. 3:17 lid 1, aanhef en onder e, BW en art. 6:260 lid 3 BW (op de wel uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraken ga ik hierna in (randnummer 2.20 e.v.)) is kortom geen verplichting tot aantekening in het rechtsmiddelenregister geregeld. Uit art. 25 lid 1 Kadasterwet volgt evenwel dat de kracht van gewijsde die voor inschrijving van deze uitspraken in de openbare registers nodig is zoveel mogelijk wordt gewaarborgd door de in die bepaling genoemde verklaring van de griffier. In een andere waarborg is niet voorzien.

Een partij die weet dat haar wederpartij (tijdig) een rechtsmiddel heeft ingesteld (waardoor de uitspraak nog geen kracht van gewijsde heeft) en desondanks de executie van de uitspraak voortzet door een expeditie van de uitspraak en de in art. 25 lid 1 Kadasterwet bedoelde griffiersverklaring ter inschrijving aan te bieden aan de bewaarder van de openbare registers, handelt daarmee voorbarig. (Voetnoot 12)

De aanlegger van een rechtsmiddel kan deze voorbarige tenuitvoerlegging onmogelijk maken door gebruik te maken van zijn bevoegdheid om het rechtsmiddel in het rechtsmiddelenregister te laten aantekenen (art. 433 Rv). Daarmee voorkomt hij immers dat de griffier de in art. 25 Kadasterwet bedoelde verklaring afgeeft. Dit kan een prikkel zijn om in deze gevallen om aantekening van een rechtsmiddel in het daartoe bestemde register te verzoeken, ook al is dat geen vereiste voor ontvankelijkheid van de aanlegger van het rechtsmiddel.

Ik kom vervolgens toe aan opmerkingen over rechtsmiddelen tegen uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraken bedoeld in art. 3:17 lid 1, aanhef en onder e, 3:301 lid 1 en 6:260 lid 3 BW.

In de eerste plaats is te benadrukken dat voor het antwoord op de vraag of deze uitspraken vatbaar zijn voor inschrijving in de openbare registers niet relevant is of een rechtsmiddel is ingesteld. De uitvoerbaarheid bij voorraad brengt immers in deze gevallen mee dat uitspraken zijn in te schrijven ondanks een eventueel ingesteld rechtsmiddel. Voor inschrijving in de openbare registers is – zoals ook blijkt uit de tekst van art. 25 lid 1 Kadasterwet (zie randnummer 2.11 van deze conclusie) – daarom dan ook geen griffiersverklaring nodig.

Art. 3:17 lid 1, aanhef en onder e, BW en art. 6:260 lid 3 BW stellen ontvankelijkheid niet afhankelijk van de aantekening van een tegen de in die bepalingen bedoelde uitspraken ingesteld rechtsmiddel in het rechtsmiddelenregister. Gelet op de vereisten voor inschrijving van de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak in de openbare registers is dit logisch. Voor het vaststellen van de inschrijfbaarheid immers – anders gezegd: om te voorkomen dat niet inschrijfbare uitspraken desondanks worden ingeschreven, met alle nadelige gevolgen van dien voor de betrouwbaarheid van de openbare registers – is het antwoord op de vraag of een rechtsmiddel is ingesteld in deze gevallen niet van betekenis.

Volgens de rechtspraak van Uw Raad is de aanlegger van een rechtsmiddel die heeft nagelaten het in het rechtsmiddelenregister te laten aantekenen slechts niet-ontvankelijk voor zover zijn rechtsmiddel betrekking heeft op dat gedeelte van de uitspraak ten aanzien waarvan de rechter heeft bepaald dat het op de voet van art. 3:300 lid 2 treedt in de plaats van de akte of op delen van de uitspraak die met dat gedeelte in onlosmakelijk verband staan. (Voetnoot 14)

Uw Raad heeft in het verleden overwogen dat de aantekening van een rechtsmiddel in het rechtsmiddelenregister – ook als de bestreden uitspraak uitvoerbaar bij voorraad is verklaard – nodig is voor de “ten aanzien van verkrijging van registergoederen vereiste rechtszekerheid”. (Voetnoot 15)

Het beroep op rechtszekerheid kan bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraken niet betekenen dat de openbare registers moeten worden beschermd tegen onterechte inschrijvingen van niet voor inschrijving vatbare uitspraken. Zie immers mijn opmerkingen in randnummer 2.22 van deze conclusie, die hier evenzeer opgeld doen. Als een uitspraak die een leveringsakte met betrekking tot een registergoed of een gedeelte daarvan kan vervangen uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, is voor de inschrijfbaarheid van die uitspraak in de openbare registers niet van belang of een rechtsmiddel is ingesteld. (Voetnoot 16)

Rechtszekerheid lijkt hier te betekenen dat uit de registers ook van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak moet kunnen blijken dat ze kracht van gewijsde heeft verkregen, bijvoorbeeld doordat de griffiersverklaring na verloop van de rechtsmiddelentermijn alsnog wordt ingeschreven in de openbare registers. (Voetnoot 17) Ik vraag me af of een dergelijke inschrijving van de griffiersverklaring naderhand daadwerkelijk meer rechtszekerheid biedt dan het stelsel van bescherming van vertrouwen op de registers, eventueel in samenhang met de notariële recherche. Ik licht het een en ander toe.

De gevallen die zijn bedoeld in art. 3:300 lid 2 BW worden gekenmerkt door een bijzonderheid die zich bij de andere in te schrijven uitspraken niet voordoet: de rechterlijke uitspraak wordt in de openbare registers ingeschreven ter vervanging van een leveringsakte of een gedeelte daarvan bij wijze van reële executie van een veroordeling.

Gaat het om een uitspraak waarbij partij A is veroordeeld tot levering aan partij B, dan mogen toekomstige verkrijgers (C) voor de beschikkingsbevoegdheid van B afgaan op wat zij dienaangaande uit de registers kunnen opmaken. Is de ingeschreven uitspraak uitvoerbaar bij voorraad verklaard en ingeschreven, dan is, zolang de rechtsmiddelentermijn nog niet is verstreken, voorzichtigheid geboden. Uit de openbare registers blijkt immers ten minste (Voetnoot 18) dat er nog een rechtsmiddel kan worden ingesteld dat tot vernietiging van de in de openbare registers ingeschreven uitspraak kan leiden. De in de levering B-C tussenkomende notaris hoort hierop te wijzen. (Voetnoot 19)

Is de rechtsmiddelentermijn ten tijde van de levering B-C reeds verstreken, dan is van belang dat een tegen een hier bedoelde uitspraak ingesteld rechtsmiddel zelf ook een voor inschrijving in de openbare registers vatbaar feit is (art. 3:17 lid 1, aanhef en onder e, BW). Voor een opvolgende verkrijger C wordt dan art. 3:24 BW van belang: indien op het tijdstip waarop een rechtshandeling tot verkrijging van een recht op een registergoed onder bijzondere titel in de registers wordt ingeschreven, een eveneens voor inschrijving in de registers vatbaar feit niet met betrekking tot dat registergoed ingeschreven was, kan dit feit aan de verkrijger niet worden tegengeworpen, tenzij hij het kende (art. 3:24 lid 1 BW). Als er wel een rechtsmiddel is ingesteld, maar dit op het in art. 3:24 lid 1 BW bedoelde moment niet was ingeschreven in de openbare registers, kan het niet worden tegengeworpen aan de verkrijger C, tenzij deze wist dat het rechtsmiddel was ingesteld. C kan daarom in dat soort gevallen (mocht het niet ingeschreven rechtsmiddel tot vernietiging van de uitspraak leiden) doorgaans bescherming ontlenen aan art. 3:24 BW in verbinding met art. 3:88 BW. (Voetnoot 20)

Voor de gevallen omschreven in het vorige randnummer biedt latere inschrijving van de griffiersverklaring in de openbare registers geen duidelijk waarneembare extra rechtszekerheid. (Voetnoot 21)

Gaat het, zoals in de onderhavige zaak, om een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling van partij A om samen met partij B een zeker registergoed te verkopen en leveren aan een vooralsnog onbekende partij C, dan doet deze partij C er goed aan om bij het sluiten van de koop na te vragen wat de status van de uitspraak is, zeker als de rechtsmiddelentermijn nog niet is verstreken. (Voetnoot 22) Het komt mij voor dat de bij de levering tussenkomende notaris moet zekerstellen dat alle voor hem comparerende partijen begrijpen wat een levering met behulp van een bij voorraad uitvoerbaar verklaarde uitspraak ter vervanging van een gedeelte van de akte voor hen betekent. (Voetnoot 23) Het komt er dan op aan of partij B partij C ervan weet te overtuigen dat partij A binnen de rechtsmiddelentermijn geen rechtsmiddel zal instellen of, als de rechtsmiddelentermijn is verstreken, heeft ingesteld. Daarvoor zijn eenvoudiger middelen dan een griffiersverklaring denkbaar, bijvoorbeeld een verklaring van partij A of haar advocaat. Ook denkbaar is dat partij B partij C ervan overtuigt dat de overdracht ondanks een eventueel ingesteld rechtsmiddel voldoende betrouwbaar zal zijn.

De afdronk van al het voorgaande is dat bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraken en daartegen ingestelde rechtsmiddelen de ontvankelijkheidseis van een aantekening in het rechtsmiddelenregister ten behoeve van de rechtszekerheid veel weg heeft van het met een kanon op een mug schieten. De draconische sanctie (niet-ontvankelijkheid) staat mijns inziens niet in verhouding tot de met deze maatregel verkregen ‘extra’ rechtszekerheid. (Voetnoot 24)

Mijn hiervoor geuite bedenkingen ten spijt: de wettelijke regeling houdt in dat het niet aantekenen van een rechtsmiddel in het daartoe bestemde rechtsmiddelenregister leidt tot niet-ontvankelijkheid van de aanlegger. (Voetnoot 25) Uw Raad is tot dusver strikt geweest in de toepassing van deze regel. (Voetnoot 26)

Ik laat mijn bedenkingen echter wel meewegen in de uitleg van de regeling en de beantwoording van de vraag of de aanlegger van een rechtsmiddel die tijdig om aantekening van dat rechtsmiddel in het rechtsmiddelenregister heeft verzocht kan worden tegengeworpen dat de verzochte aantekening – kennelijk door omstandigheden die uitsluitend vallen binnen de invloedssfeer van het gerecht dat tot het aanhouden van het rechtsmiddelenregister was gehouden – niet daadwerkelijk heeft plaatsgehad. De ernst van de sanctie (niet-ontvankelijkheid) en de geringe ‘misgelopen’ rechtszekerheid pleiten er mijns inziens voor om een partij niet het risico te laten dragen van administratieve vergissingen bij een gerecht. (Voetnoot 27) Ik vind het bovendien minder gelukkig dat de wederpartij van de aanlegger van het rechtsmiddel duidelijk iets te winnen heeft bij strikte handhaving van het ontvankelijkheidsvereiste, terwijl het voorschrift niet strekt ter bescherming van de wederpartij van de aanlegger van het rechtsmiddel. (Voetnoot 28)

Tot slot wijs ik nog op het volgende. Bij Uw Raad is momenteel onder zaaknummer 24/04835 een andere procedure aanhangig waarin vragen zijn gerezen over wat aangewezen is als een tijdig verzoek tot aantekening van een cassatieberoep in het rechtsmiddelenregister niet tot tijdige aantekening in dat register heeft geleid. In die procedure had de advocaat van de eiseres tot cassatie per e-mail van 31 december 2024 de griffier van (wederom) het gerechtshof Den Haag verzocht om aantekening van het cassatieberoep in het rechtsmiddelenregister als bedoeld in art. 433 Rv. De procesinleiding in cassatie zou als bijlage bij het bericht zijn gevoegd. Het cassatieberoep in die zaak is op 17 januari 2025 (bijna drie weken na het verzoek) aangetekend in het register. (Voetnoot 29) Mijn ambtsgenoot Valk heeft in zijn conclusie in die zaak bepleit het risico van het niet goed functioneren van de griffie bij een gerecht niet te laten dragen door de partij die tot aantekening verplicht is, kort gezegd omdat (1) een parallel mogelijk is met art. 3:19 lid 2 BW, waar het tijdstip van aanbieding van de voor aantekening vereiste stukken, dus niet het tijdstip van de daadwerkelijke inschrijving, wordt gehouden voor het tijdstip van inschrijving in de openbare registers van bijvoorbeeld een notariële akte, en omdat (2) een onvolledig rechtsmiddelenregister op zichzelf nog geen rechtsschijn in het leven roept en de vertraagde aantekening in het in die zaak voorliggende geval klaarblijkelijk niemand op het verkeerde been heeft gezet. (Voetnoot 30) Volgens A-G Valk zou de verantwoordelijkheid van een tot aantekening verplichte partij moeten eindigen met de aanbieding ter aantekening. (Voetnoot 31)

Er zijn enige mogelijk relevante verschillen tussen de zaak waarin A-G Valk heeft geconcludeerd en de onderhavige.

Het eerste verschil is dat de verplichting tot het laten aantekenen in het rechtsmiddelenregister in de zaak van A-G Valk voortvloeit uit art. 3:29 lid 3 BW, terwijl ze in het onderhavige geval voortvloeit uit art. 3:301 lid 2 BW. Nu beide bepalingen zijn gericht op hetzelfde doel – kort gezegd: waarborgen van de rechtszekerheid die is vereist bij de verkrijging van registergoederen (zie randnummer 2.25, maar in dit verband ook de daarop volgende randnummers van deze conclusie) – is een uniforme omgang met niet of te laat aangetekende rechtsmiddelen wenselijk. (Voetnoot 32) Ik zou hierbij willen opmerken dat de parallellen tussen beide bepalingen vooral bestaan voor zover een uitspraak die in plaats van een gedeelte van een leveringsakte moet treden als bedoeld in art. 3:301 lid 2 BW niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Een vonnis als bedoeld in art. 3:29 BW kan immers pas worden ingeschreven in de openbare registers als het in kracht van gewijsde is gegaan (randnummer 2.10 van deze conclusie).

Een tweede verschil is dat het ingestelde cassatieberoep in de zaak van A-G Valk uiteindelijk wel is aangetekend in het rechtsmiddelenregister. In de onderhavige zaak heeft – voor zover mij bekend: tot op heden – geen aantekening plaatsgehad.

In het oog springt echter vooral dat A-G Valk het er in randnummer 3.6 van zijn conclusie op houdt dat er geen derden op het verkeerde been zijn gezet door de te late aantekening in het rechtsmiddelenregister, omdat de griffier van het gerechtshof klaarblijkelijk geen verklaring heeft hoeven doen dat hem drie maanden na de uitspraak niet van het instellen van een gewoon rechtsmiddel is gebleken en het arrest van het gerechtshof waarbij de inschrijving van het in die zaak aan de orde gestelde ondererfpachtrecht waardeloos is verklaard klaarblijkelijk niet in de openbare registers was ingeschreven. Hierin verschilt de zaak van A-G Valk van de onderhavige. In de onderhavige zaak is de woning immers verkocht en geleverd, waarbij de uitspraak in de plaats is getreden van de rechtshandelingen van de man die voor deze verkoop en levering nodig waren.

Tegen deze achtergrond kom ik tot beoordeling van de ontvankelijkheidskwestie in de voorliggende zaak.

In cassatie kan tot uitgangspunt worden genomen dat het cassatieberoep van de man niet is aangetekend in het bij het gerechtshof Den Haag aangehouden register bedoeld in art. 433 Rv, ondanks het – binnen acht dagen na het instellen van het cassatieberoep bij de centrale balie van het hof binnengekomen – verzoek om een dergelijke aantekening.

Uit de in het dictum opgenomen uitdrukkelijke verwijzing naar art. 3:300 lid 2 BW volgt zonder enige twijfel dat de uitspraak in de plaats kon treden van een door de man en de vrouw tezamen op te maken akte bestemd tot levering van een registergoed of een deel daarvan. (Voetnoot 33)

Dit gedeelte van de beschikking is in cassatie bestreden door cassatiemiddel I van de man. (Voetnoot 34)

Vervolgens rijst – mede gelet op de uitlatingen van partijen over en weer – de vraag aan welke vereisten een verzoek tot aantekening in het rechtsmiddelenregister moet voldoen.

Art. 433 Rv schrijft voor dat de aantekening in het rechtsmiddelenregister de namen van de partijen, de dagtekening van het vonnis en die van het verzet, het hoger beroep of het cassatieberoep moet vermelden. Daaruit is af te leiden dat een partij die aantekening in het rechtsmiddelenregister verlangt ten minste deze informatie aan de griffie zal moeten aanleveren.

Voor zover mij bekend geeft geen van de procesreglementen nadere regels voor het doen van een verzoek tot aantekening in het rechtsmiddelenregister.

Onduidelijk is of hiermee is bedoeld dat een appellant een afschrift van de dagvaarding (of, in geval van een beroep in cassatie, de procesinleiding) waarbij hij zijn rechtsmiddel instelt aan de griffie van het gerecht moet doen toekomen. Het ligt wellicht meer voor de hand om deze bepaling in lijn met art. 433 Rv uit te leggen en dus op grond van het voorschrift dat de dagvaarding moet worden ingeschreven vooral aantekening nodig te achten van het gegeven dat (en de datum waarop) de andere partij(en) bij de bestreden uitspraak zijn gedagvaard. Die uitleg lijkt mij ook juist in verband met het volgende.

Het is mogelijk dat het rechtsmiddel zich niet richt tegen het gedeelte van de uitspraak dat betrekking heeft op een registergoed en in plaats van (een deel van) een door partijen op te maken akte kan treden. (Voetnoot 35) Dit kan zich onder meer voordoen als een gerecht in conventie heeft bepaald dat zijn uitspraak in de plaats kan treden van een tussen partijen op te maken leveringsakte met betrekking tot een registergoed en het rechtsmiddel alleen is gericht tegen een of meer oordelen in reconventie. De oordelen in conventie verkrijgen dan kracht van gewijsde.

Als het rechtsmiddel dan wordt aangetekend in het rechtsmiddelenregister bedoeld in art. 433 Rv, zal de griffier daarna de verklaring dat hem geen ingesteld rechtsmiddel bekend is niet meer kunnen geven, zodat ook het gedeelte van de uitspraak dat al kracht van gewijsde heeft verkregen niet kan worden ingeschreven in de openbare registers, behoudens in het geval het uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. (Voetnoot 36) Dat zou reden kunnen zijn te bepleiten dat de griffier een verklaring kan afgeven dat voor zover hem bekend geen rechtsmiddel is ingesteld tegen het in de openbare registers in te schrijven gedeelte van de uitspraak.

Dit lijkt mij echter onwenselijk. De beantwoording van de vraag welke delen van de uitspraak zijn bestreden en welke niet is aan de aangezochte rechter, niet aan de griffie van het gerecht dat de bestreden uitspraak heeft gedaan. Bovendien kan bijvoorbeeld in vorderingsprocedures in hoger beroep bij memorie van grieven (dus: na de appeldagvaarding) nog eiswijziging plaatshebben. Die eiswijziging onttrekt zich dan aan het zicht van de griffier van het gerecht dat het bestreden vonnis heeft gewezen, ook als aangenomen zou moeten worden dat hem een afschrift van de appeldagvaarding zou moeten worden toegezonden.

Tot slot is erop te wijzen dat geen enkele bepaling de griffier van een gerecht de bevoegdheid geeft om een verzoek tot aantekening in het rechtsmiddelenregister te weigeren.

In het licht van het voorgaande houd ik het erop dat een verzoek tot aantekening in het rechtsmiddelenregister vormvrij is, zolang het maar de in art. 433 Rv opgesomde, in het register aan te tekenen gegevens bevat. (Voetnoot 37)

Er bestaat geen aanleiding om aan te nemen dat de aanlegger van een rechtsmiddel die aan de griffie van het gerecht dat de bestreden beslissing heeft gegeven om aantekening in het rechtsmiddelenregister heeft verzocht nadien gehouden is te controleren of de griffie de haar bij wet opgedragen taak daadwerkelijk heeft uitgevoerd. Met A-G Valk deel ik de opvatting dat de verantwoordelijkheid van een tot aantekening verplichte partij zou moeten eindigen met het (tijdig doen van een) verzoek tot aantekening. (Voetnoot 38)

In dat verband wijs ik op het volgende. Uw Raad heeft in 1999 geoordeeld dat het op de weg van de aanlegger van het rechtsmiddel ligt om door overlegging van een verklaring van de griffier van het gerecht dat de bestreden beslissing heeft gegeven aan te tonen dat het rechtsmiddel is aangetekend in het juiste rechtsmiddelenregister. (Voetnoot 39) Sinds 2007 heeft Uw Raad herhaaldelijk geoordeeld dat de aangezochte rechter ambtshalve dient te onderzoeken of aan het voorschrift van art. 3:301 lid 2 BW is voldaan. (Voetnoot 40) Het is sindsdien niet helemaal duidelijk waar de op de aanlegger van het rechtsmiddel rustende plicht om informatie aan te dragen eindigt en de op de rechter rustende ambtshalve onderzoeksplicht begint. (Voetnoot 41) Het ambtshalve onderzoek zal in de regel bestaan uit onderzoek van door de aanlegger overgelegde stukken waaruit van de aantekening in het rechtsmiddelenregister blijkt of, als dergelijke stukken ontbreken, navraag bij partijen en bij de griffie van het gerecht waarvan de bestreden uitspraak afkomstig is, zoals Uw Raad in deze zaak heeft gedaan.

Als de aangezochte rechter gehouden is ambtshalve te onderzoeken of aan het vereiste van art. 3:301 lid 2 BW is voldaan en de bevoegdheid heeft om daartoe bij een ander gerecht inlichtingen in te winnen, is daaruit wellicht af te leiden dat hij – als daarvoor aanleiding is – van deze bevoegdheid niet alleen kan, maar ook móet gebruikmaken. In dat licht lijkt het volgende een efficiënte taakverdeling. Waar het vóór 2007 op de weg van de aanlegger van het rechtsmiddel lag om bewijsmiddelen te verkrijgen waarmee hij kon aantonen dat het rechtsmiddel daadwerkelijk was aangetekend in het rechtsmiddelenregister, is het sindsdien de aangezochte rechter zelf die op onderzoek uit moet. Simpel gezegd: het ‘nabellen’ is niet langer de verantwoordelijkheid van de advocaat van de aanlegger van het rechtsmiddel, maar die van de aangezochte rechter. De verantwoordelijkheid van een tot aantekening verplichte partij eindigt dan inderdaad met het tijdige verzoek om aantekening in het rechtsmiddelenregister. Een partij kan gerust zijn met een ontvangstbevestiging waaruit blijkt dat het verzoek tijdig bij het juiste gerecht is binnengekomen.

Mogelijk moet worden aangenomen dat het nog altijd in de eerste plaats aan de aanlegger van het rechtsmiddel is om door overlegging van stukken aan te tonen dat het rechtsmiddel daadwerkelijk in het juiste register is aangetekend. De verplichte ambtshalve toetsing door de aangezochte rechter betekent dan niet meer dan dat niet is vereist dat de wederpartij zich op niet-ontvankelijkheid beroept. De vraag blijft dan in welke gevallen de aangezochte rechter ertoe mag of moet overgaan ambtshalve inlichtingen in te winnen bij het gerecht dat de bestreden uitspraak heeft gedaan. Hoe dat ook zij, in dit scenario geldt dat het aan de discretie van partijen behoort te worden overgelaten welke moeite zij zich getroosten om bewijsmiddelen te vergaren. Een advocaat zal bij uitblijven van een verwacht bericht van de griffie wellicht de aanvechting voelen navraag te doen. De rechter evenwel heeft over de ontvankelijkheid van de aanlegger van het rechtsmiddel te oordelen op basis van het aan hem voorgelegde bewijs (of de afwezigheid daarvan). Het aantal pogingen dat de aanlegger van het rechtsmiddel heeft ondernomen om dat bewijs te verkrijgen is voor de ontvankelijkheid niet bijzonder relevant.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat er bij het gerechtshof Den Haag tijdig een aan de voorschriften voldoend verzoek tot aantekening van het cassatieberoep in het rechtsmiddelenregister is binnengekomen. Dan rest nog de beantwoording van de vraag wat het uitblijven van een daadwerkelijke aantekening in het rechtsmiddelenregister voor de onderhavige cassatieprocedure moet hebben.

De wet is, naar de letter gelezen, streng. Geen aantekening in het rechtsmiddelenregister betekent niet-ontvankelijkheid. Deze letterlijke lezing leidt naar mijn mening tot onaanvaardbare resultaten als zij ook onverkort wordt toegepast op gevallen waar tijdig een geldig verzoek tot aantekening door het juiste gerecht is ontvangen, dat vervolgens ten gevolge van niet aan de aanlegger van het rechtsmiddel toe te rekenen omstandigheden niet tot daadwerkelijke aantekening in het rechtsmiddelenregister heeft geleid.

In het onderhavige geval lijkt de brief houdende het verzoek tot aantekening in het ongerede te zijn geraakt na ontvangst door de centrale balie van het Paleis van Justitie te Den Haag. Uit de in randnummers 1.4-1.10 van deze conclusie samengevatte correspondentie is af te leiden dat geen van beide partijen in deze procedure erin is geslaagd van het hof schriftelijk uitsluitsel te verkrijgen over het antwoord op de vraag of het rechtsmiddel in het daartoe bestemde register was aangetekend.

Uit de in randnummer 1.7 van deze conclusie vermelde stukken lijkt te volgen dat de bestreden beschikking van het hof in de plaats is getreden van een gedeelte van de leveringsakte met betrekking tot de woning en in juni 2025 is ingeschreven in de openbare registers.

Het hof had zijn beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Aantekening van het rechtsmiddel in het rechtsmiddelenregister zou niet in de weg hebben gestaan aan inschrijving van de beschikking. (Voetnoot 42)

Het voorgaande voert tot de slotsom dat de man kan worden ontvangen in zijn cassatieberoep.