Parket bij de Hoge Raad, verbintenissenrecht

Deze zaak betreft de verschuldigdheid van ruim € 29 miljoen aan aansluit- en transportkosten die TenneT, de beheerder van het landelijk hoogspanningsnet, tussen 2008 en 2017 aan Nyrstar in rekening heeft gebracht op grond van een tussen partijen afgesloten aansluit- en transportovereenkomst (hierna: ATO). Nyrstar vordert de integrale terugbetaling van deze kosten. Zij meent dat zij niet tot betaling aan TenneT gehouden was omdat de ATO daar niet een rechtsgeldige grondslag voor zou bieden. De ATO zou namelijk strijdig zijn met de Elektriciteitswet 1998 (hierna: E-wet).

Uitgangspunt in het betoog van Nyrstar is dat een netbeheerder alleen kosten in rekening mag brengen aan een ‘afnemer’ in de zin van de E-wet. Afnemer is een partij die beschikt over een ‘aansluiting’ op het openbare elektriciteitsnet. Een ‘aansluiting’ is een verbinding tussen het publieke net en een onroerende zaak in de zin van de Wet waardering onroerende zaken (Wet WOZ). Volgens Nyrstar kan alleen een entiteit waaraan een WOZ-beschikking wordt afgegeven ‘afnemer’ in de zin van de E-wet zijn. In dit geval ontvangt, Buzifac B.V. (hierna: Buzifac), een 100% dochtervennootschap van Nyrstar, als eigenaar van het fabrieksterrein en de elektrische installatie de WOZ-beschikkingen. Alleen Buzifac (en niet Nyrstar) beschikt over een aansluiting op het net van TenneT. Het betoog van Nyrstar heeft tot gevolg dat TenneT noch aan de ene noch aan de andere vennootschap kosten in rekening mag brengen. Nyrstar heeft een ATO, maar geen aansluiting; Buzifac heeft wel een aansluiting, maar geen ATO. (Voetnoot 1)

De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Het hof heeft het vonnis, met wijziging van gronden, bekrachtigd. Deze uitkomst lijkt wellicht niet verrassend. Nyrstar heeft zich echter in uitvoerig gedocumenteerde processtukken beroepen op besluiten van de Autoriteit Consument en Markt (ACM), de toezichthouder op naleving van de E-wet, en op uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb), de bevoegde bestuursrechter voor beroepen tegen besluiten van de ACM. Het hof heeft in het midden gelaten of Nyrstar als afnemer in de zin van de E-wet valt te kwalificeren omdat ook als dat niet het geval is, dat nog niet maakt dat haar ATO met TenneT in strijd zou zijn met de E-wet en om die reden nietig zou zijn. Nyrstar komt tegen dit oordeel op, m.i. tevergeefs.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. (Voetnoot 2)

Nyrstar is een producent van metalen, waaronder zink en lood. Nyrstar exploiteert hiertoe een zinksmelterij en andere bedrijfsgebouwen op een fabrieksterrein te Budel-Dorplein, gemeente Cranendonck.

Nyrstar is goed voor circa 1% van het totale elektriciteitsverbruik in Nederland. (Voetnoot 3)

Op het fabrieksterrein bevindt zich een elektrische installatie die loopt van de aansluiting op het landelijk hoogspanningsnet naar de zinkfabriek en de andere bedrijfsgebouwen.

Gedurende de periode waarop dit geschil ziet, is Buzifac juridisch eigenaar van de grond van het fabrieksterrein, de zinkfabriek en, andere bedrijfsgebouwen. Nyrstar least van Buzifac de zinkfabriek en de betreffende bedrijfsgebouwen, waaronder de elektrische installatie. WOZ-beschikkingen staan op naam van Buzifac.

TenneT is de beheerder van het landelijk hoogspanningsnet in de zin van art. 10 lid 2 E-wet. Voorheen had Nyrstar voor de benodigde aansluit- en transportdiensten een ATO met Enexis Netwerk Zuid (hierna: Enexis), de regionale netbeheerder in dat deel van het land. Op 1 januari 2008 heeft Enexis in verband met een wijziging van de E-wet het 150-kV-net in Noord-Brabant overgedragen aan TenneT, die de plaats van Enexis onder de toen lopende ATO heeft overgenomen.

TenneT heeft met Nyrstar een nieuwe ATO afgesloten, die met ingang van 1 januari 2011 van kracht is geworden. (Voetnoot 4) Deze overeenkomst duid ik verder aan als ‘de ATO’.

In artikel 1.2 van de ATO is bepaald:

“Bij tegenstrijdigheid tussen de bepalingen van enerzijds de Wet en de Codes en van anderzijds de Overeenkomst, prevaleren de bepalingen van de Wet en de Codes.” (Voetnoot 5)

In artikel 5 van de ATO is bepaald dat Nyrstar een vergoeding conform het Tarievenblad dan wel in overeenstemming met het Tarievenbesluit (Voetnoot 6) verschuldigd is voor, samengevat, (i) aansluitingsdiensten, (ii) transportdiensten en (iii) systeemdiensten. (Voetnoot 7)

Op 11 september 2017 is een ATO tussen TenneT en Buzifac tot stand gekomen, met terugwerkende kracht per 1 juni 2017. De ATO (met Nyrstar) is per die datum beëindigd.

Over de periode 1 januari 2008 tot 25 augustus 2017 heeft Nyrstar aan TenneT in het totaal € 29.155.933,30 vermeerderd met btw, betaald.

TenneT heeft het over de periode 1 juni 2017 tot 1 september 2017 door Nyrstar betaalde bedrag van € 184.669,03 exclusief btw aan haar gecrediteerd en terugbetaald.

Alvorens toe te komen aan het middel, zet ik hieronder het juridisch kader uiteen.

De Europese regelgeving met betrekking tot de elektriciteitsmarkt bestaat uit richtlijnen en verordeningen. De Eerste Elektriciteitsrichtlijn dateert uit 1996. (Voetnoot 14) Daarbij is de liberalisering van de nationale elektriciteitsmarkten doorgevoerd. Deze richtlijn is enkele malen herzien. De Tweede Elektriciteitsrichtlijn (2003), (Voetnoot 15) de Derde Elektriciteitsrichtlijn (2009) (Voetnoot 16) en de herschikking van die richtlijn (2019) (Voetnoot 17) bevatten verfijndere en uitvoeriger regelgeving.

De nationale regelgeving inzake elektriciteit is grotendeels opgenomen in de E-wet. De E-wet is in 1998 ingevoerd (Voetnoot 18) ter implementatie van de Eerste Elektriciteitsrichtlijn en is nadien veelvuldig gewijzigd. (Voetnoot 19)

Een netbeheerder beschikt over een natuurlijk monopolie. In verband met deze positie van de netbeheerder voorziet de E-wet in bijzondere verplichtingen waaraan netbeheerders moeten voldoen, zoals niet discrimineren bij de toelating tot de netten, een transportplicht en het berekenen van billijke tarieven. (Voetnoot 20)

Ingevolge art. 16 lid 1, aanhef en onder e en f, E-wet heeft de netbeheerder onder meer tot taak op de grondslag van art. 23 derden te voorzien van een aansluiting op de netten en op de grondslag van art. 24 ten behoeve van derden transport van elektriciteit uit te voeren. Dit geldt zowel voor de beheerder van het hoogspanningsnet (TenneT) als voor de zogenoemde regionale netbeheerders (zoals Enexis, Liander en Stedin). De aansluit- respectievelijk transportplicht staat in de artikelen 23 en 24 van de E-wet:

De artikelen 28 en 29 van de E-wet zien op de tarieven voor aansluit- en transportdiensten. Zij luiden, voor zover hier van belang, als volgt (mijn onderstrepingen):

In art. 1 lid 1, aanhef en onder c, E-wet is een ‘afnemer’ als volgt gedefinieerd:

“afnemer: een ieder (…) die beschikt over een aansluiting op een net.”

Onder ‘aansluiting’ wordt ingevolge art. 1 lid 1, aanhef en onder b, E-wet verstaan: (Voetnoot 22)

“één of meer verbindingen tussen een net en een onroerende zaak als bedoeld in artikel 16, onderdelen a tot en met e, van de Wet waardering onroerende zaken (…)”.

Een aansluiting is dus een (fysieke) verbinding tussen het (openbare) net en een onroerende zaak. Voor de vraag wat de relevante onroerende zaak is en hoe die moet worden afgebakend, verwijst de E-wet naar art. 16 Wet WOZ. In die bepaling worden vijf categorieën van eigendommen onderscheiden die voor de toepassing van de Wet WOZ als één onroerende zaak worden aangemerkt.

Door het afsluiten van een ATO wordt een aansluiting operationeel. (Voetnoot 23) De aanvrager van een aansluiting kan daardoor in feitelijke zin afnemer van elektriciteit worden. Het begrip ‘aansluit- en transportovereenkomst’ wordt in de E-wet niet gedefinieerd. Volgens de Begrippencode elektriciteit (Voetnoot 24) van de ACM wordt daaronder verstaan een overeenkomst “tussen een aangeslotene en een netbeheerder betreffende de aansluiting op een net en het transport van elektriciteit over dat net”.

Ik wijs er tot slot op dat de aansluit- en transporttarieven van TenneT (en van de regionale netbeheerders) door de ACM worden gereguleerd op basis van efficiënte kosten plus redelijk rendement, zoals te bepalen op grond van een door de ACM periodiek vast te stellen reguleringsmethode. (Voetnoot 25) Met deze tariefregulering wordt beoogd afnemers van de diensten van een netbeheerder te beschermen tegen misbruik van machtspositie door het in rekening brengen van supracompetitieve kosten. Tariefregulering stelt anderzijds een netbeheerder in staat om zijn efficiënte kosten met een redelijke winst terug te verdienen. Kosten die een bepaalde afnemer onbetaald laat, kunnen in deze systematiek in beginsel worden afgewenteld op alle afnemers (het ‘socialiseren’ van kosten).

De ACM is belast met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens de E-wet (art. 5 lid 1 E-wet). Zij neemt onder andere besluiten op de voet van art. 51 E-wet ten aanzien van geschillen met netbeheerders (hierna: geschillenbeslechtingsprocedure). De beslissing van de ACM is bindend (art. 51 lid 4), met dien verstande dat tegen de beslissing bezwaar en vervolgens beroep bij het CBb openstaat. (Voetnoot 26) Het indienen van een klacht bij de ACM laat de mogelijkheid van een vordering bij de burgerlijke rechter onverlet (art. 51 lid 5). De ACM beslist ook op verzoeken voor een ontheffing van de verplichting van een eigenaar van een particulier met om een netbeheerder aan te wijzen. Het gaat daarbij om een zogenoemd gesloten distributienet (zie art. 15 lid 1 E-wet).

In het hiernavolgende onderzoek ik besluiten van de ACM en uitspraken van het CBb, waarin de begrippen ‘aansluiting’ en ‘afnemer’ worden uitgelegd en toegepast. (Voetnoot 27)

Als startpunt neem ik de uitspraak van het CBb van 13 april 2011 in de zaak K./Westland. Die zaak betrof een geschilbesluit van de ACM over de hoogte van het door netbeheerder Westland gehanteerde tarief voor een nieuwe aansluiting. Vraag was of de verzochte aansluiting tot hetzelfde WOZ-object behoorde als een andere locatie die al van een aansluiting was voorzien. Het CBb overweegt:

“5.2 Uit de verwijzing in de definitiebepaling van het begrip ‘aansluiting’ in de Wet naar artikel 16 van de Wet WOZ volgt dat voor de afbakening van het WOZ-object bepalend is de (WOZ-)beschikking daarover van (het bevoegde orgaan of de bevoegde ambtenaar van) de gemeente en niet de feitelijke situatie.” (Voetnoot 28)

Als volgende zaak noem ik het ontheffingsbesluit van de ACM van 26 juni 2014 op een ontheffingsverzoek van Buzifac, (Voetnoot 29) de reeds genoemde dochter van Nyrstar, die stelde eigenaar te zijn van een (particulier) net op het fabrieksterrein. (Voetnoot 30) Voor het antwoord op de vraag of sprake was van een ‘net’ als bedoeld in art. 1 lid 1, aanhef en onder i, E-wet was van belang of er andere afnemers dan Buzifac waren aangesloten op het stelsel van elektriciteitsverbindingen. Naar het oordeel van de ACM was dat niet het geval omdat, kort gezegd, Buzifac door de gemeente als enige gebruiker van het gehele industrieterrein is aangemerkt en (o.a.) Nyrstar om die reden niet als ‘afnemer’ was aan te merken:

Als derde zaak vermeld ik het geschilbesluit Century Aluminium Vlissingen/TenneT, (Voetnoot 32) welke zaak feitelijke overeenkomsten vertoont met onderhavige zaak. (Voetnoot 33) Century had een anodefabriek overgenomen uit de failliete boedel van aluminiumsmelter Zalco N.V. te Vlissingen. Century stelde dat zij niet rechtstreeks was aangesloten op het door TenneT beheerde 150 kV-net (maar via een tussenliggend net van een andere rechtspersoon, ZSP) en dat zij bovendien niet beschikte over een op haar naam gestelde OZB-beschikking voor het object dat wél aangesloten was op het 150 kV-net. Century meende daarom dat zij niet als ‘afnemer’ was aan te merken en om die reden de door TenneT op grond van een ATO in rekening gebrachte aansluit- en transportkosten niet verschuldigd was. In haar besluit van 4 februari 2016 ging ACM mee in dit betoog:

“19. (…) Verder neemt ACM in aanmerking dat niet uitgesloten is dat de civielrechtelijke situatie in het onderhavige geval afwijkt van de feitelijke situatie. Aanknopingspunt hiervoor is dat Century eerst bij brief van 1 februari 2013 zich op het standpunt heeft gesteld dat zij – achteraf bezien – niet heeft beschikt over een aansluiting op het 150 kV-net van TenneT en dat om deze reden volgens haar geen betekenis (meer) toekomt aan de ATO. Voor ACM is echter niet de civielrechtelijke, maar de feitelijke situatie leidend bij beslechting van een geschil op basis van artikel 51 van de E-wet.”

Vervolgens wijs ik op de zaak Chemours (Desco)/Stedin, feitelijk een complex van zaken. In een door Chemours aan de ACM voorgelegd geschil met Stedin over de verschuldigdheid van het (toenmalige) systeemdienstentarief, heeft de ACM Chemours in het gelijk gesteld, onder meer op de grond dat Chemours haar elektriciteit aangeleverd kreeg via het particuliere net van Desco en niet via het openbare net van Stedin. (Voetnoot 34) De ACM heeft hierbij voorts overwogen dat de vraag of een netbeheerder handelt in overeenstemming met de E-wet feitelijk van aard is en in beginsel los staat van de vraag wat partijen civielrechtelijk hebben afgesproken (zie randnr. 34). Stedin is van dit ACM-besluit in beroep gegaan. Het CBb heeft het besluit bekrachtigd. (Voetnoot 35)

Voorts is er een geschilbesluit uit begin 2018 in de zaak Van Putten/Liander. Daarin hield de ACM vast aan het uitgangspunt dat de WOZ-objectafbakening leidend is om te constateren of sprake is van een aansluiting en in het verlengde daarvan, van een afnemer. Voor de beantwoording van de vraag wie ‘beschikt’ over een aansluiting op een net (en daarmee voldoet aan de definitie van het begrip ‘afnemer’ in de zin van de E-wet), knoopte de ACM aan bij de tenaamstelling van de WOZ-beschikking. (Voetnoot 36)

Ik noem ook nog twee uitspraken van het CBb in beroep tegen geschilbesluiten die specifiek betrekking hebben op de aansluitplicht van de netbeheerder (art. 23 lid 1 E-wet).

Friesland Campina (ZFC) had Liander gevraagd om een extra aansluiting op naam van haar dochtervennootschap FCN, die een kaasfabriek exploiteert. ACM stelde vast dat ZFC al beschikte over een aansluiting op het net van Liander, waarbij zij opmerkte dat die verbinding niet ‘rechtstreeks’ hoeft te zijn en dat de E-wet in de eerste plaats uit van de feitelijke fysieke werkelijkheid en niet van contractuele afspraken. (Voetnoot 37) FCN kon geen aanspraak maken op een tweede aansluiting. (Voetnoot 38)

Het beroep van ZFC tegen dit besluit werd door het CBb ongegrond verklaard. (Voetnoot 39) Ik citeer:

“6.2 (…) het College [is] van oordeel dat ACM zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het stelsel van verbindingen dat ligt op het bedrijfsterrein kwalificeert als een net in de zin van artikel 1, aanhef en onder i, van de E-wet. Immers, er is sprake van één of meer verbindingen voor het transport van elektriciteit, waarop meerdere afnemers - naast ZFC als eigenaar ook FCN [als afnemer] - zijn aangesloten.

6.3 Dat FCN een ATO heeft afgesloten met Liander en FCN daarom als afnemer dient te worden beschouwd en als degene die feitelijk de beschikking heeft over de aansluiting van 2MVA (en ZFC kennelijk niet contractueel is aangesloten op het net van Liander), kan aan het vorenstaande geen afbreuk doen. Uit de wetsgeschiedenis bij de E-wet (Kamerstukken II 1998-1999, 26 303, nr. 7, p. 20), blijkt zonder meer dat met de term aansluiting in de E-wet de fysieke verbinding met het netwerk wordt bedoeld. Tussen partijen is niet in geschil dat het net op het bedrijfsterrein, waarvan ZFC eigenaar is, via een AC5-aansluiting is aangesloten op het openbare net van Liander. Hiermee staat dus vast dat ZFC over een aansluiting beschikt. Dat deze aansluiting volgens ZFC primair dient om de door FCN geëxploiteerde kaasfabriek op het bedrijfsterrein van elektriciteit te voorzien maakt dit niet anders.”

Deze uitspraak kan de lezer wel met de vraag achterlaten wie nu de afnemer is in de zin van art. 1.1, aanhef en onder c, E-wet. De woorden “FCN als afnemer dient te worden beschouwd” aan het begin van rov. 6.3 zien namelijk, zo lees ik het althans, op art. 1.1, aanhef en onder i, E-wet (de definitie van ‘net’, in dit geval: een particulier net). In geschil was immers of op het terrein van ZFC sprake was van een ‘net’, waarvoor vereist is dat er een of meer afnemers zijn. FCN beschikte ‘feitelijk’ over de aansluiting, maar de aansluiting verbond het openbare net met een net dat op een fabrieksterrein van ZFC lag.

De laatste te noemen uitspraak, eveneens van 2 juni 2020, gaat opnieuw over de reikwijdte van de aansluitplicht van de netbeheerder. NAEN, een coöperatie, had opstalrechten gevestigd op een in drieën gedeeld dak van een loods dat bestemd was voor zonnepanelen. Zij wilde voor elk gedeelte een aparte (kleinverbruikers-)aansluiting. De netbeheerder, Liander, weigerde dat en bood NAEN één grootverbruikersaansluiting voor de drie WOZ-objecten samen, wat duurder zou zijn. De ACM stelde zich in een geschilbesluit van 12 september 2018 op het standpunt dat Liander daarmee in strijd met haar aansluitplicht heeft gehandeld. (Voetnoot 40)

In het daartegen gerichte beroep van NAEN bracht het CBb een nuancering aan op zijn eerdere rechtspraak over het belang van de WOZ-beschikking voor de afbakening van het (aan te sluiten) object. (Voetnoot 41) De WOZ-beschikking was niet langer zonder meer bepalend voor de vraag of de netbeheerder een aansluiting moet realiseren, maar levert daarvan slechts een (weerlegbaar) bewijsvermoeden op. Deze bijstelling van de eerdere rechtspraak is in belangrijke mate gebaseerd op de conclusie die raadsheer advocaat-generaal P.J. Wattel in die zaak op verzoek van het CBb heeft genomen  (Voetnoot 42) Het CBb oordeelde als volgt:

4.6 In overeenstemming met de conclusie van de advocaat-generaal, stelt het College zich op het standpunt dat aan de WOZ-beschikking een weerlegbaar bewijsvermoeden kan worden ontleend voor de aansluitplicht van netbeheerders. Dat wil zeggen dat de partij die meent dat bij de objectafbakening voor de netaansluiting de WOZ-beschikking niet moet worden gevolgd omdat die niet strookt met artikel 16 van de Wet WOZ, de bewijslast draagt aannemelijk te maken dat het college van burgemeester en wethouders artikel 16 Wet van de WOZ verkeerd heeft toegepast door het object verkeerd af te bakenen.”

In dat geval rustte de bewijslast op Liander omdat zij had gesteld dat de objectafbakening die bleek uit de WOZ-beschikkingen niet strookte met de toetsing van de situatie aan art. 16 Wet WOZ. Volgens het CBb was Liander in dat bewijs geslaagd. Bij gevolg rustte op haar niet de plicht om voor NAEN meer dan één aansluiting tot stand te brengen.

Het aanvankelijke betoog van Nyrstar komt erop neer dat (i) zij niet beschikt over een aansluiting omdat zij niet een WOZ-beschikking ontvangt, (ii) zij daarom geen ‘afnemer’ is in de zin van art. 1.1, aanhef en onder c, E-wet en (iii) TenneT om die reden aan haar geen kosten in rekening mocht brengen. Naar aanleiding van de koerswijziging in de CBb-rechtspraak (NAEN) heeft Nyrstar gesteld dat ook wanneer van de feitelijke situatie wordt uitgegaan, Nyrstar niet een afnemer is die beschikt over een aansluiting op het net van TenneT. (Voetnoot 43)

In de zaak NAEN (net als in de zaak ZFC) ging het om de uitleg van de aansluitplicht van de netbeheerder en – in dat kader – de afbakening van het WOZ-object, en niet om de vraag of de verbruiker die een ATO heeft afgesloten is aan te merken als ‘afnemer’. Ik acht echter aannemelijk dat de in de zaak NAEN aangebrachte nuancering ten aanzien van de betekenis van de WOZ-beschikking voor de objectafbakening, kan worden doorgetrokken naar de vraag wie over een aansluiting beschikt en aldus ‘afnemer’ is. (Voetnoot 44) Zekerheid bestaat daarover niet. Duidelijk is echter wel dat naast de WOZ-beschikking feitelijke omstandigheden een (toenemende) rol spelen. Dat vergroot de kans dat een partij die is verbonden aan een particulier net, beschikt over een aansluiting op het openbare net.

Voor de in 4.26 genoemde stap (iii) lijkt alleen de Century-zaak mogelijk relevant, omdat de ACM daarin het standpunt heeft ingenomen dat Century zonder (eigen) aansluiting op het hoogspanningsnet aan TenneT geen tarieven hoefde te betalen over de betrokken periode. De ACM maakte echter het voorbehoud dat de ‘civielrechtelijke situatie’ anders kan zijn, wat erop wijst dat de ACM geen uitleg heeft willen geven aan de ATO tussen de partijen in die zaak. Een dergelijk voorbehoud werd ook gemaakt in de zaak Chemours. (Voetnoot 45)

Uit geen van de hiervoor besproken beslissingen kan worden afgeleid dat de E-wet eraan in de weg zou staan dat een partij die niet zelf een aansluiting op het net openbare net heeft maar wel stroom verbruikt, die zij via de aansluiting van een andere rechtspersoon ontvangt, een privaatrechtelijke overeenkomst sluit met de netbeheerder, zolang zo’n overeenkomst de doelstellingen van de E-wet maar niet doorkruist. (Voetnoot 46)

Dit brengt mij op enkele civielrechtelijke beslissingen.

De situatie waarin – uit hoofde van een ATO – bepaalde tarieven in rekening worden gebracht aan een partij die (mogelijk) niet als afnemer in de zin van de E-wet kan worden aangemerkt, is in verschillende civielrechtelijke procedures aan de orde geweest.

In de eerste plaats noem ik opnieuw het dossier Chemours/Stedin, waar ook het hof naar verwijst (rov. 4.8 van het bestreden arrest). Deze zaak speelde tegen de achtergrond van een geschil tussen Chemours (en Desco) enerzijds en netbeheerder Stedin anderzijds met betrekking tot twee transformatoren die waren geplaatst op aan Chemours in eigendom toebehorende grond. Chemours (en Desco) stelden dat de transformatoren als gevolg van natrekking aan Chemours toebehoren. Partijen hebben vervolgens drie overeenkomsten gesloten: een huurovereenkomst over twee transformatoren, een ATO tussen Stedin en Chemours en een vaststellingsovereenkomst over de eigendom van de transformatoren.

Chemours trok naderhand de geldigheid van die overeenkomsten in twijfel en vorderde een verklaring voor recht dat de overeenkomsten in strijd zijn met onder andere de E-wet. De rechtbank Rotterdam wees de vordering af (Voetnoot 47) en het hof Den Haag heeft dat vonnis bekrachtigd. (Voetnoot 48) Met betrekking tot de stelling van Chemours dat de overeenkomsten in strijd zijn met de wet omdat daarin er ten onrechte van wordt uitgegaan dat Chemours de afnemer van geleverde elektriciteit is, heeft het hof Den Haag het volgende overwogen (mijn onderstrepingen):

Chemours heeft cassatieberoep ingesteld, maar tegen de hiervoor geciteerde overwegingen geen klacht gericht. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep verworpen. (Voetnoot 50)

Voorts noem ik de civiele procedure in de zaak Century Aluminium Vlissingen/TenneT. Met het voor haar gunstige ACM-besluit (zie hiervoor, 4.16) in de hand heeft Century in een civiele procedure vorderingen tegen TenneT ingesteld, zowel op grond van onverschuldigde betaling als op grond van onrechtmatige daad. Ik wees er reeds op dat de ACM een voorbehoud had gemaakt voor de ‘civielrechtelijke situatie’ (waarmee zij heeft willen abstraheren van de ATO tussen TenneT en Century).

De rechtbank Gelderland wees deze vorderingen af. (Voetnoot 51) Met betrekking tot de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking heeft zij het volgende overwogen:

“4.9. De conclusie is dat partijen met de ATO hebben beoogd een leemte in de E-wet op te vullen, waarbij partijen in de geest van de Elektriciteitsrichtlijnen en daarmee ook in de geest van de E-wet hebben gehandeld. Daarbij heeft Century zich bewust verbonden de in de ATO genoemde tarieven – die gebaseerd zijn op de tarievenstructuur die geldt voor hoogspanningsnetwerken omdat TenneT vanaf dat netwerk leverde – te vergoeden. (…) Door de ATO werd voor Century een aansluiting op het elektriciteitsnetwerk op korte termijn mogelijk. Het alternatief was dat Century’s onderneming langere tijd van elektriciteit verstoken zou blijven. Er is verder ook niet gebleken dat TenneT gedurende de uitvoering van de overeenkomst op enigerlei wijze haar positie heeft misbruikt. Bij die stand van zaken kan niet geoordeeld worden dat de ATO op zichzelf of in haar uitvoering op enig moment strijdig is geweest met de E-wet en daarom nietig of vernietigbaar zou moeten zijn.”

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd bij arrest van 12 mei 2020. (Voetnoot 52) Het oordeelde dat er wel degelijk een rechtsgrond was voor de betaling van de aansluit- en transporttarieven. Daartoe geeft het hof een uitleg aan de tussen Century en TenneT gesloten ATO, om vervolgens te overwegen:

Tegen dit arrest is geen cassatieberoep ingesteld.

Dat voert mij naar de zaak NXP/TenneT: opnieuw een sterk vergelijkbaar betoog in een net iets andere feitelijke context. Tussen het net van TenneT en het eigen net van NXP zat een ander net van Liander. In geschil was of gelet op de feitelijke situatie NXP niet toch geacht moest worden zelf over een aansluiting op het net van TenneT te beschikken. NXP vorderde van TenneT terugbetaling van betaalde bedragen voor aansluit- en transportdiensten (en tot 1 juli 2011 ook systeemdiensten). De rechtbank Gelderland wees de vorderingen af. (Voetnoot 53)

NXP ging in beroep. Ten aanzien van het betoog van NXP dat zij niet beschikt over een aansluiting op het net van TenneT begint het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden met het volgende op te merken: “Het hof is van oordeel dat NXP met dit betoog haar ogen sluit voor de feiten.” (Voetnoot 54) Net als de rechtbank oordeelt het hof dat NXP beschikt over een verbinding met het hoogspanningsnet van TenneT en daarom ‘afnemer’ is in de zin van de E-wet. Het hof overweegt onder meer:

“3.10 De feiten laten dus geen andere conclusie toe dan dat NXP ter plaatse van het overdrachtspunt vanaf 2003 beschikt over een verbinding met het hoogspanningsnet dat eerst werd beheerd door Liander en vanaf 1 januari 2008 door TenneT (een aansluiting dus in de zin van artikel 1, lid 1, onder b E-wet). Daarmee is NXP afnemer in de zin van artikel 1, lid 1, onder c E-wet. De 150 kV-10kV installatie is een hulpmiddel in het net danwel de installatie van NXP als bedoeld in artikel 1, lid 1, aanhef en onder i E-wet. Dat, in weerwil van deze feiten, tot een andere conclusie moet worden gekomen baseert NXP vooral op formele gronden, die het hof verwerpt. ( …).”

Het hof gaat vervolgens, ten overvloede, in op het geval waarin moet worden aangenomen dat NXP niet als afnemer is aan te merken. Het hof overweegt daarover, met verwijzing (in voetnoot 6) naar het bestreden arrest in de onderhavige zaak, dat NXP ook dan tot betaling gehouden is:

“3.20 (…) Een overeenkomst waarbij een ander dan de afnemer in de zin van de E-wet zich verbindt tot betaling van de netwerkkosten is, anders dan NXP stelt, niet reeds om die reden nietig. De E-wet biedt geen aanknopingspunten voor die opvatting, (Voetnoot 55) evenmin als het discriminatieverbod dat aan de Elektriciteitswet ten grondslag ligt, of de Europese richtlijnen waarop NXP zich beroept. Zeker niet in de hier gegeven omstandigheden die er dan (aannemende dus dat NXP gevolgd zou worden in haar standpunt dat er een tussenliggend net is) hierop neerkomen dat:- i) tussen NXP en TenneT een ATO bestaat die inhoudt dat het overdrachtspunt is gelegen achter de 150 kV GIS installatie die deel uitmaakt van het hoogspanningsnet dat door TenneT wordt beheerd;

Tot slot vermeld ik het vonnis van de rechtbank Gelderland van 23 december 2019 in een procedure tussen TenneT en Buzifac. In die zaak had TenneT een vordering ingesteld tot betaling van aansluit- en transporttarieven over de periode vanaf medio 2017 (dus nadat TenneT een ATO had gesloten met Buzifac en de ATO met Nyrstar had beëindigd; vgl. hiervoor, 2.10). Dit keer was TenneT de eisende partij. Buzifac had namelijk slechts 10% van de factuurbedragen van TenneT betaald. Uit het vonnis van de rechtbank in de onderhavige procedure, waarin werd geoordeeld dat Nyrstar moet worden aangemerkt als afnemer in de zin van de E-wet, leidde Buzifac af dat zij kennelijk niet afnemer was en niet hoefde te betalen. De procedure vormde het spiegelbeeld van de onderhavige zaak.

De rechtbank volgde het standpunt van Buzifac niet. (Voetnoot 56) Onder verwijzing naar het arrest van hof Den Haag in Chemours/Stedin overweegt zij het volgende (mijn onderstrepingen):

Buzifac werd in zoverre dus in het ongelijk gesteld. Wel kon zij op grond van art. 29 lid 7 E-wet, en in afwijking van de toepasselijke ATO, in aanmerking komen voor de (maximale) volumekorting van 90% op het TenneT-tarief. (Voetnoot 57) Daarmee leek de zaak tussen partijen te zijn geschikt. Er is dan ook geen hoger beroep ingesteld.

Samengevat volgt uit bovenstaande civielrechtelijke uitspraken dat de contractspartij bij een ATO niet noodzakelijkerwijs dezelfde entiteit hoeft te zijn als de entiteit die voldoet aan het begrip ‘afnemer’ in de zin van art. 1.1, aanhef en onder c, E-wet. Dit betekent dat die contractspartij niet onder haar betalingsverplichtingen uit kan door te stellen dat niet zij maar een andere entiteit als ‘afnemer’ is aan te merken. Dit lijkt mij een volledig juiste benadering. In zijn algemeenheid kunnen hierdoor constructies worden ontmoedigd waarbij met onroerende zaken wordt geschoven om er voor te zorgen dat de ‘afnemer’ en de ozb-plichtige niet dezelfde entiteiten zijn.

Daarmee ben ik toegekomen aan de bespreking van het middel.

Het middel valt uiteen in vier onderdelen met diverse subonderdelen.

Onderdeel 1 is gericht tegen de – in de inleiding van het onderdeel weergegeven delen van de – rov. 4.6, 4.7, 4.8, 4.10 en 4.12 van het bestreden arrest.

Subonderdeel 1.1 neemt tot uitgangspunt dat er in cassatie van moet worden uitgegaan dat Nyrstar geen afnemer is in de zin van de E-wet omdat het hof, anders dan de rechtbank, dit in het midden heeft gelaten. Nyrstar klaagt in het verlengde daarvan dat het hof heeft miskend dat TenneT niet de aansluit- en transporttarieven van de artikelen 28 en 29 van de E-wet en evenmin een vergoeding buiten het reguleringstarief aan Nyrstar in rekening mocht brengen. Het bestaan van een ATO tussen een netbeheerder en een derde maakt dat volgens het subonderdeel niet anders. Voorts zou het hof hebben miskend dat het aangaan van een ATO met een derde, waarbij die derde zich jegens de netbeheerder verbindt tot het betalen van aansluit- en transporttarieven die de derde volgens de wet niet verschuldigd is (of kan zijn), in strijd is met de dwingende bepalingen van de artikelen 28 en 29 van de E-wet, althans dat de inhoud en/of de strekking van zo’n ATO in strijd zijn met de openbare orde en/of de goede zeden. Althans is de motivering volgens het subonderdeel niet begrijpelijk.

Of in cassatie bij wijze van hypothetische feitelijke grondslag ervan moet worden uitgegaan dat Nyrstar geen afnemer is in de zin van de E-wet zou ik willen betwijfelen omdat mij dit een juridische kwalificatie lijkt. (Voetnoot 58) Voor de beoordeling van het middel maakt dit overigens niet uit. Duidelijk is immers dat aan de door het middel voorgestane rechtsopvatting het uitgangspunt ten grondslag ligt dat Nyrstar geen afnemer is in de zin van art. 1 lid 1, aanhef en onder c, E-wet, nu zij zelf geen aansluiting heeft op het hoogspanningsnet en daarom niet rechtstreeks toegang heeft tot dat net. (Voetnoot 59)

De klacht dat het hof zou hebben miskend dat TenneT niet een vergoeding buiten het reguleringstarief in rekening mag brengen, mist feitelijke grondslag. Het hof heeft dat niet geoordeeld. TenneT heeft het gereguleerde tarief in rekening gebracht. Dat Nyrstar van oordeel is dat TenneT helemaal geen tarief in rekening mocht brengen, betekent niet dat het bedrag dát door TenneT in rekening is gebracht, zou zijn gebaseerd op een ander tarief dan het gereguleerde tarief.

De klacht dat het aangaan van een ATO met, en het op grond daarvan in rekening brengen van aansluit- en transportkosten aan, een derde die niet kwalificeert als afnemer in de zin van de E-wet in strijd is met de wet, komt terug in subonderdeel 1.2. Dat klaagt dat het hof in zijn oordeel niet heeft betrokken welke belangen door de artikelen 28 en 29 van de E-wet worden beschermd en ten onrechte, althans zonder begrijpelijke redengeving, heeft geoordeeld dat van schending van het in de E-wet verankerde anti-discriminatiebeginsel geen sprake is. Subonderdeel 1.3 richt zich vervolgens tegen de overweging in rov. 4.8 dat is gesteld noch gebleken dat TenneT door Nyrstar erover is geïnformeerd dat de onroerende zaak is ondergebracht in Buzifac en Nyrstar de grond en de gebouwen leaset, of dat TenneT daarvan op de hoogte had moeten zijn. Voor het oordeel dat een rechtshandeling nietig is wegens strijd met een dwingende wetsbepaling is namelijk niet relevant of partijen zich van dit laatste bewust waren, aldus de klacht. Subonderdeel 1.4 bouwt hier op voort met een motiveringsklacht.

Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Dat de netbeheerder beschikt over een economische machtspositie (wat verklaart dat hij een aansluitplicht heeft en dat zijn tarieven worden gereguleerd; zie hiervoor, 4.4) betekent niet dat een netbeheerder niet een ATO zou mogen afsluiten met een andere partij dan de afnemer, waarin deze laatste zich verbindt tot het voldoen van de tarieven die op grond van de E-wet voor het verbruik van elektriciteit zijn verschuldigd. Een netbeheerder moet met zo’n derde partij een ATO kunnen afsluiten, temeer als deze partij een onmiskenbaar belang heeft bij elektriciteitslevering omdat zij de installatie exploiteert die de meeste elektriciteit verbruikt. Voor de opvatting dat dit niet zou zijn toegestaan, biedt het in de E-wet neergelegde discriminatieverbod geen steun. Artikelen 28 en 29 van de E-wet staan er evenmin aan in de weg dat een overeenkomst naar civiel recht – de ATO – wordt afgesloten met een partij die niet kwalificeert als afnemer in de zin van de E-wet. Het hof heeft de door art. 29 en 29 E-wet beschermde belangen in zijn oordeel betrokken en mede op basis daarvan geoordeeld dat het verbod van discriminatie niet is geschonden.

Dit alles klemt temeer als de partij die de ATO vrijwillig is aangegaan en de partij die over de aansluiting op het openbare net beschikt, tot hetzelfde concern behoren (wat hier het geval is). Aanvaarding van de in het middel verdedigde opvatting zou bovendien meebrengen dat Nyrstar geen vergoeding verschuldigd is, maar andere verbruikers wel. Juist dát zou discriminerend en daarom in strijd met de E-wet zijn.

Subonderdeel 1.5 tot slot richt een klacht tegen de overweging in rov. 4.9 dat, als de opvatting van Nyrstar zou worden gevolgd, dit leidt tot het ongerijmde en maatschappelijk ongewenste resultaat dat er voor miljoenen niet hoeft te worden betaald voor diensten die wel zijn afgenomen. Het subonderdeel klaagt dat het arrest hiermee blijk geeft van een verkeerde rechtsopvatting en/of niet (voldoende) begrijpelijk is gemotiveerd omdat Nyrstar geen afnemer is, zodat zij de bedoelde diensten niet van TenneT heeft afgenomen. Indien het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel onbegrijpelijk omdat het hof er dan ten onrechte van uit is gegaan dat Nyrstar diensten heeft afgenomen, terwijl dat volgens de E-wet niet het geval kan zijn en/of Nyrstar heeft betwist dat dit het geval is. In ieder geval kan de overweging dat sprake zou zijn van een ongerijmd en maatschappelijk ongewenst resultaat volgens het subonderdeel zonder (relevante) nadere of andere motivering het oordeel dat TenneT aansluit- en transporttarieven in rekening kan brengen bij Nyrstar niet rechtvaardigen of onderbouwen. In de inleiding van haar schriftelijke toelichting zet Nyrstar dit betoog kracht bij met de stelling dat het juist de opvatting van het hof is die leidt tot maatschappelijk ongewenste gevolgen. Ik citeer wat Nyrstar hier doet zeggen:

Deze krachtige taal (Voetnoot 60) vermag mij er niet van te overtuigen dat het betoog van Nyrstar gegrond is. Onmiskenbaar komt dit betoog erop neer dat een vrijwillig aangegane overeenkomst eenzijdig kan worden teruggedraaid, met als gevolg dat een grote industriële partij die jaren lang elektriciteit heeft verbruikt niet voor het transport daarvan zou hoeven te betalen. Dit leidt tot niet alleen tot concurrentievervalsing (andere zinkproducenten moeten wel voor netbeheer betalen) (Voetnoot 61), maar ook tot de situatie dat kosten die een netbeheerder voor een bepaalde verbruiker heeft gemaakt, door de gezamenlijkheid van afnemers moeten worden gedragen. Dat het hof dit een ongerijmd gevolg vindt, getuigt zeker niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Overigens dient dit subonderdeel reeds te falen bij gebrek aan feitelijke grondslag, voor zover het ervan uitgaat dat de aangevallen rov. 4.9 impliceert dat Nyrstar afnemer in de zin van de E-wet is. Genoemde overweging draait niet om de positie van Nyrstar, maar om die van de netbeheerder, die diensten heeft geleverd en die, wanneer het standpunt van Nyrstar wordt gevolgd, de (gereguleerde) tarieven niet dubbel maar juist in het geheel niet in rekening kan brengen aan de partij die de kosten heeft veroorzaakt.

Alle klachten van onderdeel 2 zijn tevergeefs voorgesteld.

Onderdeel 2 is gericht tegen de – in de inleiding van het onderdeel weergegeven delen van de – rov. 4.6, 4.7, 4.8 en 4.10.

Subonderdeel 2.1 klaagt dat genoemde rechtsoverwegingen uitgaan van een verkeerde rechtsopvatting aangaande de (on)verenigbaarheid van de ATO met de E-wet. Indien het hof niet is uitgegaan van een verkeerde rechtsopvatting, is zijn oordeel volgens het subonderdeel niet (voldoende) begrijpelijk, omdat zonder nadere of andere motivering niet valt in te zien dat de ATO als rechtsgrond kan dienen voor het in rekening brengen van aansluit- en transporttarieven die Nyrstar volgens de wet niet verschuldigd kan zijn.

De klacht ontbeert zelfstandige betekenis naast onderdeel 1 en behoeft daarom geen bespreking.

Subonderdeel 2.2 klaagt dat het oordeel van het hof dat Nyrstar voor een andersluidende uitleg overeenkomstig de hier toepasselijke Haviltexmaatstaf onvoldoende heeft gesteld (rov. 4.10), blijk geeft van een verkeerde rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk is. Het subonderdeel betoogt dat het hof eraan voorbijgaat dat het gaat om een op het punt van het aansluit- en het transporttarief wettelijk (publiekrechtelijk) gereguleerde overeenkomst met een monopolist, over de inhoud waarvan op het punt van de genoemde tarieven niet kan worden onderhandeld, en klaagt dat het hof heeft miskend dat de CAO-norm van toepassing is op de uitleg van de ATO, althans dat de uitleg naar objectieve maatstaven dient plaats te vinden. Dat klemt volgens het subonderdeel eens temeer nu in de ATO termen worden gehanteerd waarvan in de ATO uitdrukkelijk wordt bepaald dat iedere term de betekenis heeft zoals die is gedefinieerd in de E-wet en daarop gebaseerde regelingen. Het is in ieder geval, mede gelet op art. 1.2 ATO en hetgeen Nyrstar daaromtrent heeft aangevoerd, evident dat de ATO (althans op het punt van het aansluit- en het transporttarief) volledig moet aansluiten op (het systeem van) de E-wet. Van contractsvrijheid is op het punt van het aansluit- en het transporttarief geen sprake.

Het onderdeel ziet eraan voorbij dat het oordeel van het hof in rov. 4.10 respondeert op het – door het hof in de stellingen van Nyrstar gelezen – betoog dat de overeenkomst zo moet worden uitgelegd dat zij zich daarin alleen tot betaling verplichtte voor zover zij heeft te gelden als afnemer in de zin van de E-wet. Het gaat daarbij kennelijk om een (veronderstelde) bedoeling, of voorwaarde, van Nyrstar als partij bij de overeenkomst. Verder berust het gehanteerde uitgangspunt dat de ATO volledig moet aansluiten op de E-wet en dat van contractsvrijheid geen sprake is in wezen op dezelfde – onjuiste – opvatting als de klachten van onderdeel 1 en faalt het subonderdeel in het voetspoor daarvan. Ik voeg daar aan toe dat de zinsnede in het onderdeel’ dat een ATO volledig ‘publiekrechtelijk is gereguleerd’ de onjuiste indruk kan wekken dat er een geschil zou bestaan over de inhoud van de overeenkomst, in het bijzonder over de verschuldigde tarieven. Daar gaat het in deze zaak echter niet om: het standpunt van Nyrstar houdt in dat zij niet de juiste partij was om de ATO mee aan te gaan en zij daarom niets hoeft te betalen. Met de uitleg van de (inhoud van de) overeenkomst heeft dat niet van doen.

Subonderdeel 2.3 klaagt dat de overweging dat Nyrstar in de ATO geen ‘afnemer’ wordt genoemd onbegrijpelijk is, omdat die overweging het oordeel van het hof dat de ATO kan dienen als rechtsgrond voor het aan Nyrstar in rekening brengen van aansluit- en transporttarieven niet (mede) kan dragen. Het subonderdeel betoogt daartoe dat uit de ATO geen andere conclusie kan worden getrokken dan dat Nyrstar daarin – zij het ten onrechte – figureert als afnemer in de zin van de E-wet.

Ook hier miskent het middel de context van rov. 4.10 van het bestreden arrest. De bestreden overweging dient klaarblijkelijk (slechts) ter motivering van het oordeel dat de uitleg dat Nyrstar zich alleen tot betaling verplichtte voor zover zij heeft te gelden als afnemer, niet wordt gevolgd. Anders dan het subonderdeel veronderstelt, dient de bestreden overweging dan ook niet (rechtstreeks) ter motivering van het oordeel dat de ATO kan dienen als rechtsgrond voor het aan Nyrstar in rekening brengen van aansluit- en transporttarieven.

Onderdeel 2.4 richt zich tegen de overweging dat uit het gebruik van de woorden ‘haar installatie’ en ’doen aansluiten’ in de ATO niet noodzakelijkerwijs volgt dat Nyrstar de verplichting alleen aanging voor het geval zij zelf afnemer in de zin van de E-wet was (rov. 4.10). Het middel klaagt erover dat deze overweging onbegrijpelijk is, omdat de aangehaalde begrippen zijn ontleend aan de E-wet en uit de E-wet volgt, dat het een netbeheerder niet is toegestaan aansluit- en transporttarieven in rekening te brengen bij een derde die geen afnemer is in de zin van de E-wet, zodat de woorden ‘haar installatie’ en ‘doen aansluiten’ geen andere uitleg toelaten dan dat het moet gaan om een installatie in de zin van de E-wet van iemand die afnemer in de zin van de E-wet kan zijn.

Onderdeel 2.5 klaagt dat, indien het hof bedoelt te oordelen dat Nyrstar zich contractueel heeft verbonden tot het betalen van de (wettelijk gereguleerde) kosten voor aansluiting en transport die een afnemer verschuldigd is, niet alleen voor het geval zij zelf afnemer was in de zin van de E-wet maar óók voor het geval een ander (Buzifac) dat was, dat oordeel blijk geeft van een verkeerde rechtsopvatting, omdat (i) het hof miskent dat (het systeem van) de E-wet meebrengt dat Nyrstar niet op haar eigen naam een ATO kan sluiten met TenneT ten behoeve van Buzifac als afnemer; en/of (ii) het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd treedt, nu TenneT niet heeft gesteld dat Nyrstar zich contractueel heeft verbonden tot het betalen van genoemde kosten voor het geval een ander afnemer was in de zin van de E-wet en evenmin heeft gesteld dat Nyrstar de wettelijke en/of contractuele betalingsverplichtingen van Buzifac nakwam. In ieder geval levert rov. 4.10 volgens het subonderdeel in dit opzicht geen begrijpelijke uitleg van de ATO op, en is het oordeel van het hof ook overigens zonder nadere of andere motivering niet (voldoende) begrijpelijk.

Ik stel vast dat de klachten van de subonderdelen 2.4 en 2.5 (i) opnieuw uitgaan van de hiervoor verworpen opvatting dat de E-wet niet toestaat dat een ATO wordt gesloten met, en op grond daarvan tarieven in rekening worden gebracht aan, een partij die niet is aan te merken als een afnemer in de zin van de E-wet. De klachten van de hier genoemde subonderdelen falen daarom om dezelfde reden als de klachten van onderdeel 1.

De klacht van subonderdeel 2.5 (ii) faalt in het licht van het feit dat TenneT in eerste aanleg naar voren heeft gebracht dat zelfs als Nyrstar geen ‘afnemer’ zou zijn in de zin van de E-wet, dit aan de geldigheid van de ATO niet in de weg staat. (Voetnoot 62) Ik verwijs ook naar rov. 4.2 van het bestreden arrest (waartegen het middel geen klacht richt).

Subonderdeel 2.6 klaagt langs verschillende lijnen dat indien het hof bedoelt te oordelen dat Nyrstar zich contractueel heeft verbonden en kon verbinden, omdat Nyrstar en Buzifac met elkaar kunnen worden vereenzelvigd, dit oordeel blijk geeft van een verkeerde rechtsopvatting dan wel niet (voldoende) begrijpelijk is gemotiveerd. In de schriftelijke toelichting (onder 3.3) spreekt Nyrstar van de ‘naar vereenzelviging riekende argumenten’ van TenneT, die het hof zou hebben gevolgd.

In het bestreden arrest is een oordeel over vereenzelviging van Nyrstar en Buzifac evenwel niet te lezen. De klachten van subonderdeel 2.6 gaan daarom uit van een verkeerde lezing en falen.

Alle klachten van onderdeel 2 zijn tevergeefs voorgesteld.

Onderdeel 3 richt zich tegen de – in de inleiding van het onderdeel geciteerde passages in de – rov. 4.8, 4.9 en 4.11 van het bestreden arrest.

Subonderdeel 3.1 stelt dat het hof er klaarblijkelijk van uitgaat dat (vooral) op Nyrstar de verantwoordelijkheid rust om een antwoord te geven op de vraag wie voor een aansluiting in de zin van de E-wet in aanmerking komt en (dus) afnemer in de zin van de E-wet kan zijn, en klaagt in de kern dat het hof miskent dat die verantwoordelijkheid in de eerste plaats op TenneT rust. Het subonderdeel betoogt dat indien een netbeheerder aansluit- en transporttarieven in rekening brengt bij een derde/niet-afnemer, dat neerkomt op een verkeerde toepassing van de E-wet, welke op grond van de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening en risico van de netbeheerder moet komen.

Subonderdeel 3.2 klaagt dat het hof in rov. 4.11 uitgaat van een onbegrijpelijke uitleg van het standpunt van Nyrstar dat TenneT en zij ter zake van de verschuldigdheid van aansluit- en transporttarieven zijn uitgegaan van een onjuiste uitleg van de E-wet, alsmede dat dit naar verkeersopvattingen voor rekening en risico van TenneT moet komen. Volgens het subonderdeel kan aan die stelling, mede gelet op de verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 26 juni 2015 (Voetnoot 63) redelijkerwijs geen andere betekenis worden toegekend dan dat de omstandigheid dat in strijd is gehandeld met de E-wet, ook al deden partijen dat niet opzettelijk, voor rekening en risico moet komen van TenneT, met als gevolg dat TenneT noch op grond van de E-wet noch op grond van de ATO aansluit- en transporttarieven bij Nyrstar in rekening kan brengen.

Ook de klachten van onderdeel 3 steunen op de in onderdeel 1 verdedigde opvatting dat de E-wet niet toestaat dat een ATO wordt gesloten met, en op grond daarvan tarieven in rekening worden gebracht aan, een partij die niet is aan te merken als een afnemer in de zin van die wet, dat de ATO is gebaseerd op het (foutieve) uitgangspunt dat Nyrstar de afnemer is van de diensten van TenneT en dat de ATO daarom in strijd is met de E-wet. Dienaangaande volstaat het te verwijzen naar hetgeen onder 5.3-5.8 is opgemerkt. Hierop stuiten ook de klachten van onderdeel 3 af.

Onderdeel 4 behelst een voortbouwklacht en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

De slotsom is dat alle aangevoerde klachten falen.