Parket bij de Hoge Raad, verbintenissenrecht

Sinds het arrest B/Dexia (Voetnoot 1) is in effectenleasezaken geprocedeerd over de toepassing van de voorwaarden waaronder Dexia 100% van de schade van de afnemer van een effectenleaseproduct dient te vergoeden. Deze voorwaarden houden, kort gezegd, in dat (i) een tussenpersoon (cliëntenremisier) zonder te beschikken over de daarvoor vereiste vergunning de afnemer heeft geadviseerd de overeenkomst met de aanbieder van een effectenleaseproduct aan te gaan en (ii) de aanbieder dit wist of behoorde te weten.

Deze zaak gaat over de invulling van het begrip ‘advisering’ in dit verband. Het hof is veronderstellenderwijs uitgegaan van de stellingen van de Afnemer en heeft geoordeeld dat deze onvoldoende zijn voor het oordeel dat hij is geadviseerd door een medewerker van cliëntenremisier Spaar Select. Hierover klaagt het middel terecht, gezien het op het financiële toezichtrecht toegesneden beoordelingskader voor de vraag of sprake is van een advies, dat de Hoge Raad heeft gegeven in de prejudiciële beslissing Dexia/Y. (Voetnoot 2) Deze vraag speelt ook in de zaken 21/04336, 21/04417, 21/04419 en 21/04420, waarin ik vandaag eveneens concludeer. Het middel klaagt ook over de veroordeling tot terugbetaling van wat Dexia uit hoofde van het vonnis aan de Afnemer heeft betaald. Deze klacht slaagt m.i. niet.

In zaak 22/00497, waarin ik ook vandaag concludeer, gaat het over de vraag of Dexia, in het licht van de stellingen van de afnemer, voldoende gemotiveerd heeft betwist dat sprake was van advisering van de afnemer door Spaar Select en dat Dexia daarvan wetenschap had of behoorde te hebben.

Volgens vaste rechtspraak rust op de aanbieder van een effectenleaseproduct een bijzondere zorgplicht ten opzichte van particuliere beleggers. (Voetnoot 6) In het geval dat een belegger als gevolg van een schending van die zorgplicht schade heeft geleden, geldt – met het oog op eigen schuld aan de zijde van de belegger – als uitgangspunt dat die schade moet worden verdeeld volgens de verhouding een derde voor de belegger en twee derden voor de aanbieder. (Voetnoot 7) Indien de aanbieder de overeenkomst heeft gesloten terwijl hij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, de afnemer heeft geadviseerd, en de aanbieder aldus in strijd heeft gehandeld met artikel 41 NR 1999 (of het materieel daarmee overeenstemmende artikel 25 NR 1995), eist de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat betreft de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten. (Voetnoot 8)

Uit de prejudiciële beslissing Dexia/Y blijkt dat het bij de toepassing van de schadeverdelingsregel van het arrest B/Dexia gaat om een op het financiële toezichtrecht afgestemd toetsingskader om te beoordelen of sprake is van advisering. Daarmee verwierp de Hoge Raad de zogenaamde privaatrechtelijke benadering, waarin de afbakening van het toepassingsbereik van de schadeverdelingsregel van het arrest B/Dexia moet worden bepaald aan de hand van het bestaan van een adviesrelatie in privaatrechtelijke zin. (Voetnoot 9) Ik meen dat hier sprake is van een precisering of althans verduidelijking van de eerdere rechtspraak van de Hoge Raad. Dit moet worden bedacht bij het kennisnemen van oudere rechtspraak.

Het toetsingskader van de prejudiciële beslissing Dexia/Y berust mede op het Unierechtelijke toezichtrecht van onder meer Richtlijn 2004/39/EG van 21 april 2004 (MiFID) en de daarop gebaseerde Uitvoeringsrichtlijn 2006/73/EG van 10 augustus 2006. In dit verband overwoog de Hoge Raad dat betekenis kan toekomen aan de in 2010 door het Comité van Europese Effectentoezichthouders (CESR) gepubliceerde ‘Questions & Answers. Understanding the definition of advice under MiFID’, CESR/10-293 (hierna: Q&A). (rov. 2.10.13- 2.10.14)

Volgens Dexia blijkt uit de bedoeling van de Europese wetgever en de toelichting van het CESR in punt 48 van de Q&A het volgende: van een gepersonaliseerde aanbeveling – zowel wanneer het product is voorgesteld als geschikt voor deze afnemer als wanneer sprake is van een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer – kan hoe dan ook pas sprake zijn als de tussenpersoon de nodige informatie heeft ingewonnen over de kennis en ervaring van de (potentiële) cliënt op beleggingsgebied met betrekking tot de specifieke soort product of dienst, zijn financiële situatie en zijn beleggingsdoelstellingen, alvorens de aanbeveling te doen, zodat hij een financieel instrument had kunnen aanbevelen dat voor de cliënt geschikt is. (Voetnoot 10)

Onderdeel 1, dat uiteenvalt in de subonderdelen 1.a-1.e, en onderdeel 2 klagen over rov. 4.7.

Subonderdeel 1.a klaagt, samengevat, dat het oordeel in rov. 4.7 onjuist dan wel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is tegen de achtergrond van de in rov. 4.5 weergegeven stellingen van de Afnemer, nu daaruit volgt dat de adviseur van Spaar Select een specifiek product geschikt heeft genoemd voor het realiseren van de door de Afnemer nagestreefde en aan de adviseur kenbaar gemaakte doelen binnen diens financiële mogelijkheden. Subonderdeel 1.b klaagt dat het oordeel onbegrijpelijk is voor zover dit steunt op de overweging dat de effectenleaseovereenkomsten van de Afnemer geen deel uitmaken van “een grotere financiële constructie of totaalplan”, en dat de aanwezigheid van een “grotere financiële constructie of totaalplan” geen rechtens relevant vereiste is voor het aannemen van een op de persoon toegesneden advies zoals bedoeld in het arrest B/Dexia.

Voor het oordeel dat sprake is van een gepersonaliseerde aanbeveling is vereist (maar ook voldoende) dat een product is voorgesteld als geschikt voor de afnemer óf berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer (zie hiervoor in 3.3.2).

De subonderdelen 1.a en 1.b slagen. De stellingen van de Afnemer houden mede in dat de adviseur van Spaar Select heeft geïnformeerd naar de wensen en financiële situatie van de Afnemer, de Afnemer zijn financiële doel aan de adviseur bekend heeft gemaakt (vermogen opbouwen voor de aankoop van een eerste woning), de adviseur vervolgens een specifiek effectenleaseproduct van een specifieke aanbieder heeft geadviseerd (AllRound Sparen van (de rechtsvoorganger van) Dexia) en dit product als geschikt voor de situatie van de Afnemer heeft voorgesteld (de Afnemer zou daarmee vermogen opbouwen voor de aankoop van een woning). In het licht van het hiervoor (in 3.3.1-3.3.3) weergegeven beoordelingskader volstaan deze stellingen in ieder geval voor de conclusie dat de adviseur het product AllRound Sparen aan de Afnemer heeft voorgesteld als geschikt voor hem en dat op die grond sprake is van een gepersonaliseerde aanbeveling als bedoeld in het arrest B/Dexia. In dat verband is niet relevant of de effectenleaseovereenkomsten onderdeel uitmaakten van “een grotere financiële constructie of totaalplan”. Van een algemeen advies waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze gespecificeerde, effectenleaseovereenkomst te sluiten, is geen sprake. Uit de stellingen van de Afnemer volgt immers dat Spaar Select een specifiek product van een specifieke aanbieder heeft aanbevolen. Met zijn andersluidende oordeel in rov. 4.7 heeft het hof – in zijn arrest dat dateert van vóór de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad in de zaak Dexia/Y - het in die beslissing gegeven beoordelingskader miskend.

Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of sprake is van een advies dat berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de Afnemer. (Voetnoot 14)

Subonderdeel 1.c klaagt dat het hof niet kenbaar acht heeft geslagen op de stelling van de Afnemer dat Spaar Select pretendeerde dat zij advies gaf dat was afgestemd op de persoonlijke situatie van de Afnemer. Subonderdeel 1.d bevat een klacht voor het geval het oordeel in rov. 4.7 mede is gebaseerd op de stelling van Dexia dat het aanbevelen van een specifiek effectenleaseproduct een afweging vergt tussen verschillende effectenleaseproducten.Subonderdeel 1.e klaagt, kort gezegd, dat het hof niet heeft meegewogen dat Dexia wist of behoorde te weten dat (met name) Spaar Select hun afnemers regelmatig niet slechts in algemene zin over de effectenleaseproducten adviseerden, maar die producten ook onderdeel lieten zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies.

Nu de subonderdelen 1.a en 1.b slagen, behoeven de subonderdelen 1.c, 1.d en 1.e geen bespreking meer.

Onderdeel 2 klaagt, samengevat, dat de overweging van het hof “dat de betrokkenheid van Spaar Select niet zodanig was dat zij hiermee buiten haar vrijstelling is getreden, tenminste niet op een manier die een beroep op de billijkheidscorrectie rechtvaardigt”, onjuist althans onbegrijpelijk is.

Het onderdeel klaagt dat het hof door deze overweging blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dexia heeft geen grieven gericht tegen de afwijzing van haar reconventionele vorderingen, het hof heeft alleen het vonnis in conventie vernietigd en het hof heeft het vonnis in reconventie in stand gelaten. Het hof kon de Afnemer dus niet veroordelen om aan Dexia alles terug te betalen wat hij uit hoofde van het vonnis van (bedoeld zal zijn) 3 juli 2019 van Dexia heeft ontvangen, omdat het hof de proceskosten in reconventie daarvan had moeten uitzonderen. Het enkele feit dat de Afnemer niet een daarop gericht verweer heeft gevoerd, doet daar niets aan af; het hof had ambtshalve onderscheid moeten maken tussen de procedure in conventie en de procedure in reconventie, aldus de klacht.

Nu de (sub)onderdelen 1.a, 1.b en 2 slagen, moet het bestreden arrest worden vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beoordeling worden verwezen naar een ander gerechtshof.

Anders dan namens de Afnemer wordt betoogd (op p. 10 van de procesinleiding), kan de Hoge Raad de zaak naar mijn mening niet zelf afdoen door het bestreden arrest te vernietigen en het vonnis van (bedoeld zal zijn) 3 juli 2019 alsnog te bekrachtigen. In hoger beroep heeft Dexia haar grieven II-IV gericht tegen de oordelen van de kantonrechter dat sprake was van advisering en dat zij daarvan wetenschap heeft gehad. Het hof heeft de feitelijke gang van zaken tussen de Afnemer en Spaar Select niet vastgesteld, maar is veronderstellenderwijs uitgegaan van de juistheid van de door de Afnemer ingenomen en door Dexia betwiste stellingen. Het hof is niet toegekomen aan een beoordeling van de wetenschap van Dexia. Dit zal na cassatie en verwijzing, voor zover nodig, alsnog dienen te gebeuren.

Er is gezien het voorgaande geen grond voor de (op p. 11 van de procesinleiding) verzochte veroordeling van Dexia tot terugbetaling aan de Afnemer van een bedrag van € 480 met wettelijke rente. (Voetnoot 16)