Parket bij de Hoge Raad, verbintenissenrecht

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 22/01467

Zitting 3 maart 2023

CONCLUSIE

G.R.B. van Peursem

In de zaak

1. [de V.O.F]

2. [eiser 2]

3. [eiser 3]

hierna: [eisers]

adv. M.J. van Basten Batenburg

tegen

B.O.D. Totaalinstallateur B.V.

hierna: BOD

adv. J.M. Moorman en J.H.M. van Swaaij

In deze bouwzaak vordert (onder)aannemer BOD, na de betreffende vorderingen gecedeerd te hebben gekregen van de curator van de gefailleerde hoofdaannemer, betaling van twee facturen door opdrachtgever [eisers] De ene factuur ziet op meerwerk en de andere op het restant van de aanneemsom. Het hof heeft het gefactureerde meerwerk geheel verrekend met het erkende minderwerk en de vordering in zoverre afgewezen. Dat is in cassatie niet meer aan de orde. Het opschortingsverweer [eisers] met betrekking tot betaling van het restant aanneemsom honoreert het hof niet en daar richt zich het cassatieberoep tegen met twee inhoudelijke onderdelen. [eisers] stelt dat sprake is van een gebrek in de vorm van een geluidsprobleem, maar zij heeft BOD (waarmee tevens bedoeld wordt de hoofdaannemer of diens curator in voorkomend geval, aldus het bestreden arrest) volgens het hof niet in staat gesteld om aan dit aan haar opschortingsberoep ten grondslag gelegde feit (geluidsprobleem) een einde te maken. Daarom kan ‘in redelijkheid’ geen beroep worden gedaan op het geluidsprobleem als rechtvaardiging voor het opschorten van het restant van de aanneemsom, aldus het hof, zodat de vordering tot betaling van het restant van de aanneemsom wordt toegewezen. [eisers] richt klachten tegen dit ‘redelijkheidsoordeel’ van het hof in onderdeel 1 en tegen het niet toepassen van verrekening bij het restant van de aanneemsom, terwijl zij daar volgens haar wel beroep op heeft gedaan in onderdeel 2. De klacht in onderdeel 1 dat het hof het opschortingsverweer niet terzijde kon schuiven zonder dat door BOD/de hoofdaannemer ten aanzien van de geluidsoverlast een beroep was gedaan op de hier toegepaste redelijkheid, lijkt mij op te gaan. Het hof past hier naar wil voorkomen de (uit redelijkheid en billijkheid voortvloeiende) uitzonderingsgrond van schuldeisersverzuim uit art. 6:54 sub a BW toe. Door dit ambtshalve te doen zonder dat het partijdebat daar aanleiding voor geeft, is het hof buiten de grenzen van art. 24 Rv getreden. Indien dat wordt gevolgd, staat met het wegvallen van deze uitzonderingsgrond vast dat de betaling van de resterende aanneemsom rechtsgeldig is opgeschort. Bij het tweede onderdeel bestaat geen belang in cassatie en het zou inhoudelijk zijn afgeketst op de niet bestreden de uitleg van de gedingstukken door het hof dat [eisers] ten aanzien van het meerwerk wel beroep heeft gedaan op verrekening, maar ten aanzien van de resterende aanneemsom niet. Over dat laatste punt is wel enige aarzeling mogelijk, zoals in de conclusie wordt besproken, maar die brengt mij niet tot afwijking van de hiervoor geschetste hoofdroute.

1.1 Op 8 juli 2010 heeft [de V.O.F] een overeenkomst van aanneming van werk gesloten met Enicon Duurzaam Bouwen B.V. (hierna: ‘Enicon’ of ‘de failliet’). Het betrof de verbouwing van het bedrijfspand [de V.O.F] In de door beide partijen ondertekende opdrachtbevestiging staat vermeld:

“Opdrachtgever heeft opdracht gegeven aan de aannemer, die deze opdracht heeft aanvaard, voor de realisatie van de verbouwing aan uw pand: (…).

Werkzaamheden worden uitgevoerd volgens begroting d.d. 8 juni 2010 voor de som van € 740.000,- exclusief BTW”.

Bij de overeenkomst zit een door beide partijen geparafeerde begroting die sluit op € 880.790,74 inclusief btw. In deze begroting worden de werkzaamheden uitgesplitst in genummerde posten naar onder meer arbeid en materiaal. In de overeenkomst is voorts een betaalschema opgenomen op grond waarvan 90% van de aanneemsom bij de oplevering en 10% 30 dagen na oplevering dient te zijn voldaan.

Op de overeenkomst zijn verder van toepassing de ‘algemene voorwaarden Enicon’. In artikel 3 daarvan is bepaald:

“3.1 ENICON spant zich er voor in dat het Project wordt gerealiseerd binnen het door Opdrachtgever vastgestelde budget.

3.2 ENICON is verplicht Opdrachtgever tijdig te informeren over de gevolgen en risico’s, waaronder wijzigingen in de bouwkosten en een eventuele (daaruit voortvloeiende) overschrijding van het budget die niet van ondergeschikte aard is, die zijn verbonden aan door Opdrachtgever na vaststelling van deze overeenkomst gewenste wijzigingen of vermeerderingen met betrekking tot de voor het Project vastgestelde eisen en uitgangspunten. Dit geldt tevens in het geval van overschrijding van het budget die niet van ondergeschikte aard is die het gevolg is van door de overheid na de totstandkoming van de overeenkomst hieraan gestelde (aanvullende) eisen.”

3.3 Indien een behoorlijke vervulling van de opdracht extra werkzaamheden vereist die mogelijk een overschrijding van het budget tot gevolg zullen hebben, zullen Partijen hierover in overleg treden, waarbij zij elkaars gerechtvaardigde belangen in acht zullen nemen.”

1.2 Op 15 februari 2011 heeft een vooroplevering (volgens [eisers] ) of oplevering (volgens BOD) plaatsgevonden. Hiervan is een schriftelijk stuk opgemaakt, met als opschrift “Oplevering (lijst van opneming)”, dat is ondertekend door [de directeur] (hierna: ‘ [de directeur] ’) als directeur van Enicon en door [eiser 2] . Dit stuk bevat een lijst van tien geconstateerde mankementen. Afgesproken is dat alle geconstateerde opleverpunten uiterlijk op 1 april 2011 gereed zouden zijn.

1.3 Op 11 april 2011 heeft [de V.O.F] Enicon een brief gestuurd waarin zij Enicon aansprakelijk stelt voor haar schade.

1.4 Bij brief van 15 april 2011 heeft [de V.O.F] aan Enicon geschreven dat zij volgens bijlage € 117.443,- te veel had betaald. Bij die brief zat een bijlage met een overzicht van ‘te veel betaalde posten’, dat sluit op € 128.422,-. Bij de posten staan de corresponderende nummers uit de begroting genoemd.

1.5 Bij de stukken zit een factuur van 21 april 2011 van Enicon aan [de V.O.F] betreffende de afrekening van meer- en minderwerk. Deze factuur bedraagt € 85.109,41 en is niet betaald. Het overzicht meer- minderwerk bij deze factuur bevat 32 meerwerkposten ad in totaal € 155.978,28 ex btw en 10 minderwerkposten ad in totaal € 91.109,50 ex btw.

1.6 Op 21 april 2011 heeft Enicon daarnaast de laatste termijn van € 24.000,- ex btw (€ 28.560,- incl. btw) gefactureerd. [de V.O.F] heeft deze factuur evenmin voldaan. De overige eerdere facturen heeft zij wel voldaan.

1.7 Op 3 mei 2011 heeft [de V.O.F] aan Enicon onder meer gemaild dat een aantal punten nog niet zijn zoals ze behoren te zijn en dat zij ervan uit gaat dat Enicon deze punten naast de punten van de opleverlijst binnen vier weken bekwaam gaat oplossen.

1.8 Op 19 mei 2011 heeft de gemachtigde van [de V.O.F] (wederom) een ingebrekestelling verstuurd aan Enicon, alsmede verwezen naar de brief van 15 mei 2011 met een overzicht van het minderwerk.

1.9 In juni 2011 is er onderhandeld tussen [de V.O.F] en Enicon over het te betalen bedrag en hoe om te gaan met de gestelde gebreken. Afgesproken is toen om een deskundige in te schakelen. Naar aanleiding van een overleg op 16 juni 2011 heeft Enicon een lijst van 16 juni 2011 gemaild naar de advocaten van [eiser 2] waarbij de geschilpunten zijn gemerkt met een *. Bij de lijst zit een legenda, die luidt als volgt:

“V – Accoord werkzaamheden

VV – Geen commentaar op uitgevoerde werkzaamheden en prijs

* - Moeite met hoogte van het bedrag

X – Niet akkoord”

1.10 Op 16 augustus 2011 is Enicon failliet verklaard.

1.11 BOD heeft als onderaannemer van Enicon werkzaamheden verricht aan het project. Een vordering van haar op Enicon ter hoogte van ruim € 70.000,- is onbetaald gebleven.

1.12 Bij de stukken zit een brief gedateerd 30 september 2011 van de advocaat van [de V.O.F] aan de curator van Enicon. In deze brief wordt de curator in de gelegenheid gesteld om de overeenkomst tussen [de V.O.F] en Enicon na te komen (de gebreken te herstellen) en is de curator verzocht om binnen 14 dagen aan te geven of hij van deze mogelijkheid gebruik wil maken. De curator heeft niet op deze brief gereageerd. [de V.O.F] heeft vervolgens zelf de gebreken (laten) herstellen.

1.13 Op 26 juli 2013 hebben de curator van Enicon en BOD een akte van cessie getekend waarbij de vordering van Enicon op [de V.O.F] aan BOD is overgedragen.

1.14 Bij brief van 5 september 2013 heeft BOD [de V.O.F] gemaand om tot betaling van de facturen van 21 april 2011 over te gaan. Op 6 september 2013 heeft BOD bij exploot mededeling gedaan van de cessie waarbij de vordering van Enicon op [de V.O.F] aan BOD is overgedragen.

1.15 BOD heeft in eerste aanleg, samengevat, betaling gevorderd van € 113.669,41 met de wettelijke handelsrente daarover, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat Enicon uit hoofde van een aannemingsovereenkomst het in hoofdsom gevorderde bedrag van [de V.O.F] te vorderen heeft en dat de curator van Enicon de vordering van Enicon op [de V.O.F] aan haar heeft gecedeerd.

1.16 De rechtbank heeft bij vonnis van 14 januari 2015 de vordering van BOD afgewezen op de grond, samengevat, dat de curator van Enicon op grond van art. 37 van de Faillissementswet (hierna: “Fw”) het recht heeft verloren nakoming te vorderen, aangezien hij zich niet bereid heeft verklaard om de overeenkomst gestand te doen. Als gevolg daarvan heeft hij de vordering ook niet kunnen overdragen aan BOD en daar ketsen de vorderingen van BOD vervolgens bij de rechtbank op af.

1.17 In hoger beroep heeft het hof bij tussenarrest geoordeeld dat dit oordeel als gevolg van nadien gewezen Hoge Raad rechtspraak is achterhaald:

“4.1 De rechtbank heeft de vordering afgewezen omdat zij van oordeel was dat de curator op grond van artikel 37 Fw het recht om nakoming te vorderen had verloren. Met grief 2 voert BOD aan dat dit oordeel van de rechtbank getuigt van een onjuiste rechtsopvatting gezien de later gewezen arresten HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2729 en 2730. (…)

4.2 In de genoemde uitspraken heeft de Hoge Raad overwogen dat indien de gefailleerde ter uitvoering van een overeenkomst zoals bedoeld in artikel 37 Fw vóór de faillietverklaring een prestatie heeft verricht, maar de wederpartij nog niet de daarvoor verschuldigde tegenprestatie, artikel 37 Fw naar zijn strekking niet van toepassing is met betrekking tot deze tegenprestatie (zie ECLI:NL:HR:2016:2729, rov 3.5.3 en ECLI:NL:HR:2016:2730, rov. 3.4.4). Grief 2 slaagt dus (…). Het vonnis kan niet in stand blijven.

4.3 Dit brengt mee dat het hof alsnog op de vordering van BOD dient te beslissen, met inachtneming van hetgeen de partijen daarover in eerste aanleg en in hoger beroep hebben aangevoerd.”

1.18 Het hof heeft vervolgens, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen in het tussenarrest:

“4.4 Het geschil tussen partijen spitst zich in de kern toe op een discussie over meerwerk, minderwerk en gebreken. BOD heeft van de curator in het faillissement van Enicon de gestelde vordering van Enicon op [eisers] verkregen. Het gaat bij de beoordeling dus om de rechtsverhouding tussen Enicon en [eisers] kan aan BOD als cessionaris de verweermiddelen tegenwerpen die zij jegens Enicon zou hebben gehad.

4.5 Ten eerste speelt de vraag naar de uitleg van de overeenkomst tussen Enicon en [de V.O.F] Volgens BOD is sprake van een ‘open begroting’, dat wil zeggen dat opdracht is verleend op basis van een volledig gespecificeerde begroting, waardoor enerzijds posten alsnog achterwege gelaten kunnen worden (minderwerk) maar anderzijds extra posten gemakkelijk geïdentificeerd en berekend kunnen worden (meerwerk). Volgens [eisers] heeft Enicon meermaals verklaard dat de bouwkosten nooit hoger zouden zijn dan € 740.000,- ex btw en is op basis van een begroting opdracht gegeven zodat het minderwerk gemakkelijk zou kunnen worden vastgesteld indien er posten uitgehaald zouden worden. Anderzijds erkent [eisers] wel dat extra posten meerwerk kunnen vormen. De partijen zijn het dus met elkaar eens dat meerwerk en minderwerk verrekend moeten worden, zij het dat zij het niet op alle punten eens zijn over de hoogte daarvan en dat [eisers] zich er ook op heeft beroepen niet te zijn gewaarschuwd voor het oplopen van de kosten boven het budget.

4.6 Op 16 juni 2011 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen partijen over het meer- en minderwerk. (…)

4.7 (…) Uit het enkele feit dat in de twee zomermaanden tussen de bespreking van 16 juni 2011 en het faillissement van Enicon halverwege augustus 2011 geen deskundige is aangezocht, heeft Enicon niet mogen afleiden dat [de V.O.F] haar verweren ter zake van de laatste twee facturen had prijsgegeven. Vervolgens heeft [eisers] na de eerste brief van de curator haar betwisting van de verschuldigdheid van de facturen herhaald, zodat aan de curator duidelijk was dat zij haar standpunt handhaafde.

4.8 Dat betekent dat het hof toekomt aan de beoordeling van de over en weer aangevoerde meer- en minderwerkposten en gebreken.

Meerwerk

(…)

Minderwerk

4.12 Ten aanzien van het minderwerk wordt als volgt overwogen. Het hof verwijst naar de lijst onder 3.52 memorie van antwoord. De punten 1, 2, 6, 13, 15, 17-19 (18 gedeeltelijk), 21, 23-26 zijn door Enicon erkend. Enicon heeft dus een bedrag van € 93.604,50 aan minderwerk erkend. (…).”

Vervolgens is BOD in dit tussenarrest toegelaten tot bewijslevering en hebben getuigenverhoren plaatsgevonden.

In het eindarrest, waarin het hof in rov. 1.4 memoreert dat na de mondelinge behandeling in hoger beroep van 23 oktober 2019 en het daaropvolgende getuigenverhoor van 24 november 2020 en het tegengetuigenverhoor van 22 juli 2021 een rechterswissel heeft plaatsgevonden, heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen:

“De wijziging van eis

2.2. In de procedure in eerste aanleg vorderde BOD betaling van een bedrag van € 113.669,41 in hoofdsom. Bij memorie van grieven heeft BOD haar eis gewijzigd. BOD vordert daarin betaling van een bedrag van € 108.954,77 in hoofdsom.

(…)

De grieven

2.5. (…) Op grief 2 van BOD over de uitleg van artikel 37 van de Faillissementswet door de rechtbank heeft het hof beslist bij tussenarrest van 26 november 2019. Het hof heeft daarin geoordeeld dat deze grief slaagt. Dit brengt mee dat het hof alsnog op de vordering van BOD dient te beslissen en dat het hof verder gaat met de beoordeling van wat over en weer is aangevoerd over de meer- en minderwerkposten en de gestelde gebreken.

2.6. De vordering van BOD valt in twee delen uiteen. Ten eerste de hierna te behandelen vordering tot betaling van meerwerk. [eisers] heeft zich daartegen hoofdzakelijk verweerd met het standpunt dat deze vordering is voldaan door verrekening met een vordering vanwege minderwerk. Een tegenvordering is daarbij in eerste aanleg door [eisers] niet ingesteld.

Vervolgens behandelt het hof vanaf rechtsoverweging 2.24. het tweede deel van de vordering van BOD, namelijk tot betaling van het restant van de aanneemsom. [eisers] heeft zich daartegen verweerd met het standpunt dat oplevering (nog) niet heeft plaatsgevonden en dat, als er toch een betalingsverplichting is, dat hij de nakoming daarvan opschort in verband met nog niet herstelde gebreken in het werk.

(…)

[In rov. 2.7-2.14 overweegt het hof dat BOD niet in haar bewijs is geslaagd dat [eisers] is gewaarschuwd voor prijsoverschrijding van bepaalde posten en in 2.15-2.20 dat voor Enicon een onverkorte waarschuwingsplicht gold voor de financiële gevolgen van door [eisers] opgedragen toevoegingen of veranderingen in het overeengekomen werk, ongeacht of [eisers] de noodzaak van de daaraan verbonden extra kosten uit zichzelf had moeten begrijpen, A-G].

De vordering van BOD tot betaling van meerwerk

2.21. Gelet op het voorgaande zijn de gevorderde kosten voor meerwerk toewijsbaar voor zover dat meerwerk door [eisers] zowel wat betreft de uitvoering als wat betreft de prijs is erkend (de meerwerkposten gemerkt met ‘VV’ in de lijst van 16 juni 2011), derhalve een bedrag van € 30.799,71.

2.22. Ten aanzien van de meerwerkposten 1 en 14 die tussen partijen in geschil zijn, heeft [eisers] zich niet op een schending van de waarschuwingsplicht beroepen (zie rechtsoverweging 4.9 van het tussenarrest van 26 november 2019) maar verzet hij zich op andere gronden tegen een toewijzing van deze posten. Of [eisers] voor deze meerwerkposten een vergoeding is verschuldigd en zo ja, welke vergoeding, kan in het midden blijven. Indien geoordeeld zou worden dat [eisers] voor deze (meer)werkzaamheden de door Enicon in rekening gebrachte vergoedingen is verschuldigd, resteert na verrekening met het bedrag aan minderwerk dat Enicon heeft erkend, geen vordering van BOD op [eisers] uit hoofde van meer- en minderwerk. Het meerwerk immers zou in dat geval € 35.444,71 bedragen, terwijl Enicon een bedrag van € 93.604,50 aan minderwerk heeft erkend (zie rechtsoverweging 4.12 van het tussenarrest van 26 november 2019).

2.23. Zoals in het tussenarrest van 26 november 2019 is overwogen, zijn partijen het met elkaar eens dat meerwerk en minderwerk verrekend moeten worden. Na die verrekening van meer- en minderwerk staat vast dat Enicon (BOD) niets van [eisers] te vorderen heeft maar aan [eisers] zou moeten betalen. Nu [eisers] geen tegenvordering tot betaling tegen BOD heeft ingesteld, zal de vordering van BOD tot betaling van meerwerk worden afgewezen omdat die vordering reeds is betaald (door verrekening met minderwerk).

2.24. Aan een beoordeling van het beroep van [eisers] op verrekening van de vordering van BOD tot betaling van meerwerk met de (gepretendeerde) vordering van [eisers] uit hoofde van (beweerdelijke) gebreken aan het werk, komt het hof gelet op het voorgaande niet toe.

De vordering van BOD tot betaling van het restant van de aanneemsom

2.25. Op grond van het betalingsschema in de opdrachtbevestiging van 8 juli 2010 (productie 1 bij de dagvaarding in eerste aanleg), die [eiser 2] en [eiser 3] namens [eisers] op 8 juli 2010 voor akkoord hebben ondertekend, is [eisers] 30 dagen na de oplevering van het werk de laatste termijn (10%) van de aanneemsom verschuldigd. Deze laatste (zevende) termijn heeft Enicon in twee gedeelten aan [eisers] in rekening gebracht: het eerste deel begin 2011 en het tweede deel op 5 augustus 2011 als achtste termijnnota. BOD maakt aanspraak op betaling van deze aan haar gecedeerde vordering uit hoofde van deze achtste termijnnota d.d. 5 augustus 2011 met factuurnummer [001] ad € 28.560,00 (inclusief btw) met als omschrijving “8e termijn bij oplevering lift, conform bijgevoegde specificaties” (onderdeel van productie 2 bij de dagvaarding in eerste aanleg). [eisers] heeft deze factuur niet betaald. Als reden voert [eisers] aan dat het werk niet (formeel) is opgeleverd.

2.26. Artikel 7:758 lid 1, slotzin, BW bepaalt: “Na de aanvaarding wordt het werk als opgeleverd beschouwd.”. [eisers] heeft het werk aanvaard doordat [eiser 2] het proces-verbaal van oplevering van 15 februari 2011 (productie 8 bij de dagvaarding in eerste aanleg) namens [eisers] heeft ondertekend. Dat [eiser 3] het proces-verbaal van oplevering niet heeft getekend maakt niet dat [eisers] het werk niet heeft aanvaard. Ingevolge artikel 17 lid 1 van het Wetboek van Koophandel (hierna: WvK) is elk van de vennoten bevoegd ten name van de vennootschap te handelen en de vennootschap aan derden, en derden aan de vennootschap te verbinden. Het proces-verbaal van 15 februari 2011 vermeldt in de kop dat het betrekking heeft op de oplevering.

In het proces-verbaal staat dat het meer- en minderwerk wordt verrekend en gefactureerd. Daarvan is (pas) sprake bij een oplevering van het werk.

2.27. Dat er op 15 februari 2011 blijkens het proces-verbaal van oplevering nog enkele opleverpunten waren, laat onverlet dat het werk toen is opgeleverd. Dat blijkt ook uit artikel 10.6 van de algemene voorwaarden (Voetnoot 2). Dat artikel luidt dat Enicon er zorg voor draagt dat de in het proces-verbaal vermelde gebreken zullen worden verholpen binnen 60 kalenderdagen na de dag dat opdrachtgever het werk door middel van ondertekening van het proces-verbaal (van oplevering) heeft goedgekeurd. [eisers] heeft niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist dat er op 15 februari 2011, afgezien van enkele opleverpunten, geen werkzaamheden waren die op grond van de overeenkomst van aanneming van werk nog moesten worden uitgevoerd door Enicon.

2.28. Nu het werk gelet op het voorgaande op 15 februari 2011 is opgeleverd, is [eisers] de achtste (laatste) termijnfactuur d.d. 5 augustus 2011 ad € 28.560,00 (inclusief btw) verschuldigd.

2.29. Subsidiair - indien en voor zover het werk is opgeleverd - beroept [eisers] zich op opschorting van de betaling van het restant van de aanneemsom in verband met gebreken aan het werk. Artikel 6:52 lid 1 BW bepaalt: “Een schuldenaar die een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser, is bevoegd de nakoming van zijn verbintenis op te schorten tot voldoening van zijn vordering plaatsvindt, indien tussen vordering en verbintenis voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen.”.

2.30. Naar het oordeel van het hof treft het beroep van [eisers] op opschorting geen doel. Uit de conclusie van antwoord (nr. 35 e.v.) blijkt dat het enige nog resterende gebrek op dat moment bestond uit geluidsoverlast als gevolg van een gebrekkige vloer in de schoonheidssalons. De overige - beweerdelijke - gebreken waren, zo stelde [eisers] bij conclusie van antwoord, hersteld door [eisers] , dan wel Enicon. Bij memorie van antwoord heeft [eisers] aanvullend nog melding gemaakt van de volgende gebreken (genoemd onder 4-7 in de tabel onder 3.55 in de memorie van antwoord): “Rioollucht op binnenplaats en balkon (Deze klacht leek verholpen, maar niets bleek minder waar. Opnieuw gemeld en niet hersteld)”, “Dauerluftung stangetjes werken niet”, “Garanties, gebruiksaanwijzingen e.d. ontbreken” en “Verzakking tegels op binnenplaats”. Van de rioollucht is melding gemaakt in het proces-verbaal van oplevering van 15 februari 2011 en in de e-mail van [eiser 2] aan Enicon ( [de directeur] ) van 3 mei 2011 (onderdeel van productie 8 bij de conclusie van antwoord). Volgens [eisers] leek deze klacht verholpen maar bleek dat achteraf toch niet het geval te zijn. In de e-mail van 3 mei 2011 heeft [eiser 2] tevens melding gemaakt van de niet werkende dauerluftung stangetjes. De ontbrekende garanties, gebruiksaanwijzingen e.d. en de verzakking van tegels op de binnenplaats zijn gebreken die blijkbaar naderhand zijn opgetreden of ontdekt. Gezien de herstelfunctie van het hoger beroep en het tijdsverloop sinds de procedure in eerste aanleg staat het [eisers] vrij om deze posten in hoger beroep (alsnog) aan te voeren.

2.31. BOD stelt dat het geluidsprobleem als gevolg van een gebrekkige vloer in de schoonheidssalons is opgelost, maar tegenover de reeds bekende gemotiveerde betwisting van [eisers] heeft BOD dat onvoldoende onderbouwd. BOD verwijst ter onderbouwing naar een lijst van nog af te werken (oplever)punten (productie 9 bij de dagvaarding in eerste aanleg) waarin staat dat het geluidsprobleem wordt opgelost door strips onder deuren te monteren. Hieruit blijkt niet dat deze werkzaamheden zijn uitgevoerd, laat staan dat hieruit blijkt dat het geluidsprobleem daarmee is verholpen. Dit is slechts een lijst van opleverpunten waarop is vermeld wat de door Enicon dienaangaande te ondernemen acties zijn. Volgens deze lijst zijn alleen de (oplever)punten 5, 9 en 10 uit het proces-verbaal van 15 februari 2011 opgelost maar de andere (oplever)punten niet. Het geluidsprobleem in de schoonheidssalons is in het proces-verbaal van oplevering vermeld onder punt 7 en is volgens deze lijst dus niet opgelost. BOD heeft haar stelling dat de resterende gebreken, waaronder het geluidsprobleem, nadien door (de bestuurder van) Enicon alsnog zijn opgelost, tegenover de gemotiveerde betwisting van [eisers] niet nader onderbouwd, zodat de juistheid daarvan niet is komen vast te staan. Ook voor de gebreken genoemd onder 4-7 in de tabel onder 3.55 in de memorie van antwoord geldt dat BOD niet heeft aangetoond dat deze gebreken zijn verholpen.

2.32. Voor de resterende gebreken, genoemd onder 4-7 in de tabel onder 3.55 van de memorie van antwoord (rioollucht op binnenplaats en balkon, dauerluftung stangetjes werken niet, garanties, gebruiksaanwijzingen e.d. ontbreken en verzakking tegels op binnenplaats), geldt naar het oordeel van het hof dat ze te gering van aard zijn om een opschorting van de betaling van het restant van de aanneemsom te kunnen rechtvaardigen. De betreffende gebreken staan niet aan het gebruik van het opgeleverde bedrijfspand in de weg. Het gaat om gebreken aan de buitenzijde van het pand (binnenplaats en balkon) en het ontbreken van stukken (garanties, gebruiksaanwijzingen e.d.). De niet werkende dauerluftung stangetjes kunnen hooguit leiden tot een enigszins verminderd gebruiksgemak.

Voor het geluidsprobleem als gevolg van een gebrekkige vloer in de schoonheidssalons ligt dat mogelijk anders. [eisers] heeft voor het verhelpen daarvan een offerte opgevraagd (productie 15 bij de conclusie van antwoord). [eisers] stelt dat hij de werkzaamheden die daarin zijn genoemd nog niet heeft laten uitvoeren. [eisers] laat verder na aan te geven wat hij in dat kader verwacht van (de curator van) Enicon of BOD. Daarmee stelt [eisers] BOD niet in staat om aan de opschorting van de betaling van het restant van de aanneemsom een einde te maken. Onder die omstandigheden kan [eisers] zich naar het oordeel van het hof in redelijkheid niet beroepen op het geluidsprobleem als rechtvaardiging voor het opschorten van het restant van de aanneemsom.

2.33. Gelet op het voorgaande moet de vordering van BOD tot veroordeling van [eisers] tot betaling aan BOD van een bedrag van € 28.560,00 (inclusief btw) aan restant aanneemsom alsnog worden toegewezen.

(…).”

1.19 [eisers] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen (alleen) het eindarrest. BOD voert verweer en heeft haar standpunt schriftelijk laten toelichten. [eisers] heeft gerepliceerd.