Post alia:
Het middel neemt in zijn toelichting als uitgangspunt Uw arrest van 2 Nov. 1903, W. 7986 en Uw beide arresten van 16 April 1928, N. J. 1928, blz. 913 en 916, volgens al welke van onttrekken aan iemands gezag gelijk bedoeld in art. 279 Sr. slechts sprake kan zijn bij handelingen waardoor een op dat ogenblik ook in feite uitgeoefend gezag wordt verijdeld. Het betoog van de Heer Req. is dan verder dat deze leer niet belet dat bij de toepassing van art. 280 een kind dat aan het wettig gezag onttrokken is ook een kind kan zijn dat feitelijk steeds buiten het bereik van de bevoegde gezagsdrager is gebleven.
Om misverstand te voorkomen zij allereerst opgemerkt dat naar mijn mening de vraag niet is, gelijk de bewoordingen van de schriftuur het een ogenblik doen voorkomen, of het misdrijf van art. 279 moet zijn voorafgegaan aleer dat van art. 280 kan worden gepleegd. Dit zou ik zeker niet willen aannemen. Evenals Uw Raad heeft beslist met betrekking tot het gebruik maken van een vervalst geschrift (arrest van 29 Juni 1910, W. 9061), zou ik menen dat in ieder geval art. 280 ook dan van toepassing kan zijn wanneer art. 279 b.v. hierom niet is overtreden, omdat degene die het kind aan het bestaande gezag onttrok niet wist dat dit gezag wettig over de minderjarige gesteld was. De vraag waar het op aan komt echter is of ook mag worden aangenomen dat het woord „onttrokken" in art. 280 een ruimere betekenis heeft dan het woord „onttrekken" als omschrijving van de behandeling die art. 279 strafbaar stelt voor het geval dat ook de overige daar genoemde elementen gegeven zijn.
Moest nu die vraag beantwoord worden met Uw genoemde arresten als onwrikbaar uitgangspunt, ook voor wat aangaat de details van hun motivering, dan zou het middel mij moeilijk te aanvaarden voorkomen. Immers, wanneer men aanneemt dat, zolang iemands wettig gezag over een minderjarige nog niet in feite wordt uitgeoefend, elk verhinderen van die uitoefening buiten de greep van art. 279 valt, dan is het niet gemakkelijk - zij het wellicht niet onmogelijk - aan te nemen dat ingrijpen van de politie opeens alle dwarsbomen van haar maatregelen om die verhindering op te heffen strafbaar zou maken.
Echter ik mag niet verhelen dat het geheel van Uw rechtspraak op de artt. 279 en 280 - wanneer men de letterlijke tekst der motiveringen mede daartoe rekent - mij geen zeer harmonisch geheel voorkomt. Enerzijds toch schijnen de reeds genoemde arresten van 2 Nov. 1903 en 16 April 1928 mij de strafbaarheid wel zeer sterk in te perken, wanneer inderdaad hun motivering de consequentie zou medebrengen dat mits het wettig gezag op dat moment niet feitelijk is uitgeoefend ook de meest ingrijpende maatregelen om het niet tot die uitoefening te laten komen - „doen onderduiken" van het kind en dergelijke - straffeloos zouden zijn. Anderzijds schijnt het mij wel een zeer ver uitgestrekte strafbaarheid, wanneer het op art. 280 gewezen arrest van 23 Febr. 1925, W. 11262, N. J. 1925, 609 schijnt mede te brengen dat ook een buitenstaander reeds strafbaar wordt door het enkele nalaten om desgevraagd aan de politie mede te delen wat hij weet en wat tot het opsporen van het kind kan bijdragen.
Wat nu allereerst de arresten van 1903 en 1928 betreft zou ik menen dat de uitvoerige historische argumentatie die aan deze arresten ten grondslag ligt inderdaad wel goede grond geeft voor de opvatting dat de wetgever bewust heeft willen nalaten het enkele weigeren van afgifte aan het wettig gezag strafbaar te stellen, maar generlei aanwijzing oplevert ten gunste van de mening dat men ook straffeloos zou hebben willen laten daden waardoor het aan de wettige gezagsdrager zelfs niet meer baat die weigering met behulp van de sterke arm te overwinnen, dus met name het elders verbergen van het kind. Ook taalkundig schijnt een dergelijke handelwijze mij volkomen te beantwoorden aan de betekenis van aan eens anders gezag onttrekken.
Wanneer ik de juistheid van de voorafgaande mening zou mogen aannemen, dan zou dus het Hof inderdaad niet op de grondslag der t.l.l. hebben beraadslaagd door te beslissen dat niet bewezen was de telastegelegde omstandigheid dat de minderjarige waarom het hier gaat aan het wettig gezag onttrokken was.
Ik wil intussen niet verzwijgen dat ik het ten zeerste twijfelachtig acht of het bij bewezenverkl. in volle omvang van het telastegelegde tot strafbaarverklaring zou kunnen komen. Ik laat nog daar dat uit de t.l.l. niet met zoveel woorden blijkt dat de verd. iets zou hebben kunnen mededelen. Men kan m.i. aannemen dat de steller van het stuk met „weigeren" heeft willen uitdrukken dat de verd. kenbaar maakte niet te willen wat hij wel zou hebben vermocht. Echter dan blijft nog het bezwaar over dat de t.l.l. nog niet doet blijken dat de verd. nog iets anders met het geval te maken had dan enkel dat hij iets wist wat van belang kon zijn. Hier komt mijn twijfel aan de orde betreffende Uw arrest van 23 Febr. 1925. Ik kan mij niet voorstellen dat dit waarlijk zou bedoelen dat iedere buitenstaander die toevallig in staat is iets mede te delen omtrent de verblijfplaats van een kind dat aan het wettig gezag onttrokken is, het betrekkelijk ernstige misdrijf van art. 280 zou plegen zodra hij bij ondervraging door de politie zulke mededeling achterwege laat. Ik zou menen dat zulk zwijgen alleen dan onder het artikel vallen kan wanneer het zijn karakter ontleent aan een totaal gedrag van de betrokkene waardoor hij voor het onwettige verblijf van het kind een zekere verantwoordelijkheid draagt. Die verantwoordelijkheid droeg de verd. in dit geval ongetwijfeld - hij had het onwettige kind van zijn dochter zelf naar een adres gebracht waar het verborgen bleef - maar uit de t.l.l. blijkt daarvan niets.
Intussen, dit zal eerst bij een nieuw onderzoek aan de orde kunnen komen en ik concludeer dan ook op grond van het hiervoor betoogde dat Uw Raad het arrest waarvan beroep vernietige en de zaak verwijze naar een aangrenzend Hof teneinde haar op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.