Parket bij de Hoge Raad, strafrecht overig

- de zaak waarop de aanvraag tot herziening ten nadele betrekking heeft (onderdeel 2);

- de herzieningsaanvraag van het College van procureurs-generaal (onderdeel 3);

- het verweerschrift ingediend namens de gewezen verdachte (onderdeel 4);

- standpunten en oordelen ten aanzien van de onmiddellijke werking van de herzieningsregeling (onderdeel 5);

- grondslag en karakter van herziening ten nadele (onderdeel 6);

- de onmiddellijke werking van de herzieningsregeling (onderdeel 7);

- een verzoek om een advisory opinion aan het EHRM (onderdeel 8);

- slotsom (onderdeel 9).

Op 1 april 2021 heeft de daartoe door het College van procureurs-generaal aangewezen officier van justitie, ter voorbereiding van een aanvraag tot herziening ten nadele, een vordering ingediend tot het verrichten van onderzoekshandelingen door de rechter-commissaris als bedoeld in art. 482c lid 2 Sv. De officier van justitie vorderde met het oog op DNA-onderzoek de afname van celmateriaal van de gewezen verdachte en de vergelijking van het daarvan vervaardigde DNA-profiel met dat van het sporenmateriaal afkomstig van de plaats delict. Bij beschikking van 22 juni 2021 heeft de rechter-commissaris de vordering van de officier van justitie toegewezen. De raadkamer van de rechtbank Midden-Nederland verklaarde het hoger beroep van de gewezen verdachte tegen de beschikking van de rechter-commissaris bij beschikking van 30 augustus 2021 ongegrond. Op 3 november 2021 is celmateriaal van de gewezen verdachte afgenomen ten behoeve van DNA-onderzoek. In het NFI-rapport van 25 november 2021 zijn de resultaten opgenomen van het DNA-onderzoek en de vergelijking van het daaruit verkregen DNA-profiel met het sporenmateriaal in de zaak. Het onderzoek onder leiding van de rechter-commissaris is op 29 oktober 2024 beëindigd.

De procedure in eerste aanleg

“Hij in of omstreeks de periode van 11 juli 2006 tot en met 12 juli 2006 te [plaats] opzettelijk en al dan niet met voorbedachten rade [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft verdachte met dat opzet en al dan niet na kalm beraad en rustig overleg, wurghandelingen verricht en steekwonden toegebracht, tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden.”

- Een bemonstering van de nagels van de rechterhand van het slachtoffer (AHH352#2).

Het betreft een autosomaal DNA-mengprofiel van minimaal twee personen. Het vergelijkend DNA-onderzoek heeft het volgende opgeleverd. Het hoofdprofiel past bij het DNA-profiel van het slachtoffer. De overige tien, zwak aanwezige, DNA-kenmerken passen – op één kenmerk na – bij het DNA-profiel van de gewezen verdachte. Uit het NFI-rapport van 22 december 2006 volgt dat er twee mogelijkheden zijn: 1. Het mengprofiel is afkomstig van twee personen. In dit scenario moet de gewezen verdachte als donor worden uitgesloten. 2. Het mengprofiel is afkomstig van drie personen. In dat geval kan de gewezen verdachte niet worden uitgesloten als donor. Het contra-onderzoek door het Forensic Science Service (FSS) heeft dezelfde resultaten opgeleverd.

De bemonstering van de nagels is door het FLDO onderworpen aan een Y-chromosomaal onderzoek. Er werd een DNA-profiel bestaande uit zestien Y-chromosomale DNA-kenmerken aangetroffen, welke kenmerken volledig overeenkomen met het Y-chromosomale DNA-profiel van de gewezen verdachte. Deze onderzoeksbevindingen zijn door het FSS bevestigd.

- Een bemonstering van de revers van de badjas van het slachtoffer (AHH372#3)

Autosomaal onderzoek aan de bemonstering heeft aangetoond dat in de bemonstering zich zwak aanwezige DNA-kenmerken bevinden die gelijk zijn aan DNA-kenmerken van de gewezen verdachte. Op grond daarvan kan volgens het NFI niet worden uitgesloten dat de bemonstering celmateriaal van de gewezen verdachte bevat. Uit het rapport van het FSS volgt dat zich, naast het hoofdprofiel van het slachtoffer, acht andere DNA-kenmerken in de bemonstering bevinden. Deze kenmerken komen volledig overeen met de desbetreffende kenmerken in het DNA-profiel van de gewezen verdachte.

Het Y-chromosomale DNA-profiel uit de bemonstering, bestaande uit zestien kenmerken, komt volledig overeen met het Y-chromosomale DNA-profiel van de gewezen verdachte.

- Een bemonstering van de plastic boodschappentas (AHH371#1)

Het betreft een bemonstering aan de bovenzijde van de tas, op het punt waar de tas om het hoofd van het slachtoffer was samengetrokken. Van het spoor konden vier Y-chromosomale DNA-kenmerken worden bepaald. Die bleken bij vergelijking met het Y-chromosomale DNA-profiel van de gewezen verdachte overeen te komen.

- Drie haren (AHH360#1, ACE899#1 en ARA458#1)

De drie haren werden aangetroffen op het lichaam van het slachtoffer, te weten in de rechterlies, op het rechterbovenbeen en op het linkerbovenbeen. Morfologisch onderzoek had uitgewezen dat deze haren pasten in het schaamhaar- en beenhaarpalet van de gewezen verdachte. Het NFI concludeerde dat het mitochondriale DNA-profiel van de haren volledig overeenkomt met dat van de verdachte. De onderzoeksresultaten zijn bevestigd door het FSS.

- Schoensporen

Aan beide kanten van het lichaam van het slachtoffer zijn, ter hoogte van de taille, schoenzoolsporen aangetroffen in stof. De schoenzoolsporen zijn afkomstig van een slipper van het merk Damage, maat 45 of 46, die werd verkocht door Bristol. Uit onderzoek bleek dat de toenmalige vriendin van de gewezen verdachte op 9 juni 2006, een maand voor de dood van het slachtoffer, dergelijke slippers heeft gekocht bij de Bristol, maat 46. Verder is er een foto, gemaakt op 22 juli 2006, aangetroffen van de gewezen verdachte op het strand, zittend op een stoel, met onder de stoel twee in elkaar gestoken slippers waarvan het volgens een deskundige zeer aannemelijk is dat de slippers gelijksoortig zijn aan de slippers van het merk Damage.

“4. Het bewijs

De rechtbank gaat, gelet op de inhoud van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting, uit van de volgende feiten.

Op 12 juli 2006 wordt in de woning van haar ouders in [plaats] het levenloze lichaam aangetroffen van [slachtoffer] . Zij woonde daar tijdelijk, haar ouders waren op vakantie. Het lichaam lag op de vloer van de zolderkamer, slechts gehuld in een badjas, een tiewrap om haar hals en een plastic tas om haar hoofd. Er was een mes in haar hartstreek gestoken. Blijkens het sectierapport van de patholoog van het Nederlands Forensisch Instituut (verder te noemen het NFI) was zij door verstikking om het leven gekomen. Er is een zeer uitgebreid (forensisch) onderzoek ingesteld, waarbij geen sporen zijn aangetroffen die wijzen op braak of inklimming en evenmin sporen die wijzen op een worsteling. Wel had het slachtoffer een grote bloeduitstorting aan de linkerzijde van het gezicht. Voorts zijn sporen aangetroffen rond en op het lichaam van het slachtoffer. Op deze sporen zijn verschillende methoden van DNA-onderzoek toegepast waarbij celmateriaal van een mannelijke donor werd aangetoond. Op grond van verklaringen van een vriendin met wie het slachtoffer die avond uit was, onderzoek aan haar computer en waarnemingen van omwonenden is het slachtoffer tussen 23.45 uur op 11 juli 2006 en 01.00 uur om het leven gekomen. Het onderzoek van de politie heeft zich gericht op een man, die op enige wijze in contact stond of had gestaan met het slachtoffer. Een groot aantal mannen, waaronder verdachte, is gevraagd DNA af te staan.

Verdachte is getrouwd geweest met een tante van het slachtoffer en heeft aldus jarenlang in nauw contact met haar en haar familie gestaan. Verdachte heeft iedere betrokkenheid bij de gewelddadige dood van het slachtoffer ontkend en voor het overige tijdens de verhoren bij de politie en het onderzoek ter terechtzitting grotendeels een beroep gedaan op zijn zwijgrecht.

Het standpunt van de officier van justitie.

Op basis van het politieonderzoek moet worden aangenomen, dat het gaat om een man die op enige wijze in contact stond of heeft gestaan met het slachtoffer. Het technisch en DNA-onderzoek heeft zich toegespitst op de volgende sporen, aangetroffen op en rond het slachtoffer:

- DNA onder de nagels van de rechterhand van het slachtoffer (AHH 352#2);

- DNA op de revers van de badjas (AHH 372#3);

- DNA op de plastic tas om het hoofd van het slachtoffer (AHH 371#1);

- meerdere haren op het ontblote bovenbeen van het slachtoffer (AHH 360#1, ACE 899#1 en ARA 458#1) en

- afdrukken van slippers ter weerszijde van het lichaam.

Al deze sporen kunnen in verband worden gebracht met verdachte. Het gaat hier om dadersporen. Er is in het onderzoek niemand anders aangetroffen van wie een overeenkomst met één van deze sporen kon worden vastgesteld. Op basis van dit forensisch onderzoek is maar één conclusie mogelijk, te weten dat verdachte het slachtoffer om het leven heeft gebracht. Daarnaast zijn er nog een aantal feiten en omstandigheden die bijdragen aan de overtuiging dat verdachte inderdaad de dader is. Zo heeft verdachte een alibi genoemd dat niet bleek te kloppen, heeft hij gelogen over het bezit van slippers en spreekt hij al over moord voor dat dit bekend is (daderkennis).

Het handelen van verdachte moet worden gekwalificeerd als moord. Nu geen aanwijzingen bestaan voor ontoerekeningsvatbaarheid, en er ook overigens geen omstandigheden zijn die matigend zouden moeten werken, wordt een onvoorwaardelijke gevangenisstraf gevorderd van 15 jaar.

Het standpunt van de verdediging.

De resultaten van het technisch en DNA-onderzoek wijzen verdachte niet aan als dader. De resultaten zouden slechts kunnen dienen ter ondersteuning van ander bewijs maar er is geen ander bewijs dat verdachte wél als dader aanwijst. Het is bovendien maar zeer de vraag of de betreffende sporen dadersporen zijn. Er zijn meerdere verklaringen denkbaar voor de aanwezigheid van mogelijk materiaal van verdachte. Verdachte heeft geen enkel motief. Verdachte heeft niet gelogen over zijn alibi, verdachte beschikte niet over daderkennis. Tenslotte staat niet vast dat de dader een bekende van het slachtoffer moet zijn geweest.

De beoordeling van de tenlastelegging

Bij de beoordeling van de bewijsmiddelen staan de sporen, welke op en rond het lichaam van het slachtoffer zijn aangetroffen centraal. Het openbaar ministerie en de verdediging verschillen van mening over de bewijswaarde van de conclusies van de diverse onderzoeken.

De rechtbank zal allereerst de resultaten van het sporenonderzoek afzonderlijk bespreken.

AHH352#2 de bemonstering van de nagels van de rechterhand van het slachtoffer.

Van het celmateriaal in de bemonstering van AHH352#2 van de nagels van de rechterhand van het slachtoffer is een DNA mengprofiel verkregen waarin de DNA kenmerken zichtbaar zijn van een man en een vrouw. Hieruit kan een DNA hoofdprofiel worden afgeleid dat overeenkomt met het DNA profiel van het slachtoffer. Daarnaast zijn een aantal zwak aanwezige DNA kenmerken waargenomen die van een tweede (mannelijke) donor afkomstig zijn. Deze zijn vergeleken met de DNA kenmerken van de verdachte. Het NFI heeft over dit vergelijkend onderzoek gerapporteerd, dat DNA kenmerken zijn waargenomen, die gelijk zijn aan die van verdachte maar dat er ook verschillen zijn waargenomen. Het NFI concludeert dat er twee mogelijkheden zijn:

- de bemonstering bevat een mengsel van materiaal afkomstig van twee personen, in welk geval verdachte moet worden uitgesloten als donor,

- de bemonstering bevat een mengsel van materiaal afkomstig van drie personen, in welk geval verdachte niet kan worden uitgesloten als donor. Het NFI heeft voorts aangegeven, dat vanwege de complexiteit van het verkregen DNA mengprofiel van het celmateriaal in de bemonstering AHH352#2 een statistische berekening met betrekking tot de bewijswaarde van de genoemde overeenkomst niet is uitgevoerd.

De rechtbank stelt op grond van voornoemde rapportage en de toelichtingen van [deskundige 1] van het NFI als getuige-deskundige ter terechtzitting vast dat het DNA mengprofiel van de bemonstering AHH352 #2 niet volledig overeenkomt met het DNA profiel van de verdachte nu één aangetroffen DNA kenmerk afwijkt van het DNA profiel van de verdachte en van het slachtoffer. Dit leidt tot de conclusie dat de verdachte dient te worden uitgesloten als donor aan het DNA mengprofiel van de bemonstering AHH352#2, tenzij dit mengprofiel DNA bevat van meer dan twee donoren.

Op grond van het autosomale DNA onderzoek zijn er onvoldoende aanknopingspunten om aan te kunnen nemen dat de bemonstering AHH352#2 een DNA mengprofiel is van tenminste drie donoren. Het NFI heeft geen bijdrage van een derde donor aan het DNA mengprofiel van de bemonstering AHH352#2 ook niet na nader aanvullend onderzoek van de bemonstering aan kunnen tonen. [deskundige 1] heeft ter terechtzitting van 15 april 2008 verklaard dat het nooit geheel valt uit te sluiten dat er een derde persoon aan een DNA mengprofiel heeft bijgedragen. Voorts heeft zij aangegeven dat in 3 procent van de gevallen blijkt dat er toch drie donoren aan een mengprofiel hebben bijgedragen zelfs als er op alle loci niet meer dan vier pieken zijn waargenomen. De rechtbank acht op grond hiervan de mogelijkheid dat er toch een derde persoon heeft bijgedragen aan het DNA mengprofiel AHH352#2 weliswaar aanwezig maar te gering om hierop deze conclusie te kunnen baseren. Nu niet kan worden vastgesteld en evenmin kan worden aangenomen dat een derde donor aan het DNA mengprofiel AHH352#2 heeft bijgedragen, kan niet worden volgehouden dat het DNA profiel van de verdachte een match heeft opgeleverd met de DNA kenmerken aangetroffen in het spoor AHH 352#2. Niet kan worden voorbijgegaan aan het aantreffen van het DNA profiel van de verdachte afwijkend DNA kenmerk in dit spoor. Zelfs al zou de rechtbank - quod non - de aanwezigheid van een derde donor in het mengprofiel AHH352#2 aannemen, dan nog kan aan het aangetroffen mengprofiel geen bewijskracht worden verleend omdat de deskundige vanwege de complexiteit van het mengprofiel de bewijswaarde niet statistisch kan berekenen.

AHH372#3 , de bemonstering van de revers van de badjas van het slachtoffer.

Het NFI heeft de badjas onderzocht op de aanwezigheid van bloed en daarbij op drie locaties bemonsteringen genomen en veiliggesteld voor autosomaal DNA-onderzoek. Er is een profiel verkregen dat overeenkomt met het DNA-profiel van het slachtoffer. Het in het monster aanwezige bloed of celmateriaal lijkt naar alle waarschijnlijkheid dus afkomstig van het slachtoffer (frequentie, 1 op 1 miljard). Daarnaast zijn in het profiel van de bemonstering enkele zwak aanwezige DNA-kenmerken waargenomen. In een aanvullend rapport heeft het NFI gerapporteerd dat deze zwak aanwezige kenmerken overeenkomen met de betreffende kenmerken van verdachte. De conclusie luidt dat verdachte niet kan worden uitgesloten maar dat een statistische berekening van de bewijswaarde van deze conclusie, juist vanwege de zwakke aanwezigheid niet is uitgevoerd. Ter zitting heeft [deskundige 1] nog verduidelijkt dat een dergelijke berekening onmogelijk is omdat daarvoor te veel aannames moeten worden gedaan.

Op verzoek van de verdediging is de bemonstering ook onderzocht door het Forensic Science Service (verder te noemen FSS) een laboratorium in Groot Brittannië. Deze dienst komt tot de conclusie dat er naast het materiaal van het slachtoffer 8 kenmerken zijn die overeenkomen met de DNA kenmerken in het profiel van verdachte. Weliswaar meent de officier van justitie dat het hier een sterkere conclusie betreft dan het NFI heeft getrokken. Niettemin gaat ook deze conclusie niet verder dan dat verdachte niet kan worden uitgesloten. Bovendien ziet ook het FSS geen kans op basis van de beschikbare gegevens te komen tot een statistische evaluatie.

De resultaten van het autosomale DNA-onderzoek van deze bemonstering kunnen dan ook naar het oordeel van de rechtbank niet als bewijs dienen dat verdachte donor is van het bemonsterde materiaal.

AHH354#1 , de bemonstering van de tiewrap.

Met betrekking tot de bemonstering van de gladde zijde van de tiewrap rapporteert het NFI dat in deze bemonstering te weinig informatie aanwezig is om een betrouwbare uitspraak te kunnen doen over de aan- of afwezigheid van celmateriaal van de verdachte in deze bemonstering. Ook [deskundige 2] van het FSS stelt dat deze bemonstering niet geschikt is voor een betekenisvolle vergelijking.

AHH371#1 , de bemonstering van de plastic tas om het hoofd van het slachtoffer.

Blijkens het reeds genoemde rapport van het NFI is de tas onderzocht op bloed. Het onderwerpelijke spoor is - anders dan de officier in haar requisitoir heeft gesteld - afkomstig van de handvatten van de tas. Het spoor heeft géén voor vergelijkend autosomaal DNA onderzoek geschikt profiel opgeleverd.

Samenvattend komt de rechtbank tot het oordeel dat het autosomale DNA onderzoek geen bewijs heeft opgeleverd voor betrokkenheid van de verdachte bij het ten laste gelegde feit.

Y-chromosomaal DNA onderzoek op deze sporen.

Op verzoek van de officier van justitie is door [deskundige 3] van het Forensisch Laboratorium voor DNA Onderzoek in Leiden (hierna FLDO) getracht in het sporenmateriaal een Y- chromosomaal DNA profiel vast te stellen.

In het spoor AHH352#2 (bemonstering nagels) werd een DNA profiel bestaande uit 16 polymorfe Y-chromosoom DNA kenmerken aangetroffen dat volledig overeenkomt met het Y-chromosomale DNA profiel van de verdachte. Het Y-chromosomale DNA profiel van de verdachte past ook binnen de aangetroffen gemengde Y-chromosomale DNA kenmerken van de sporen AHH371#1 (bemonstering badjas) en AHH372#2 (bemonstering tas). Hieruit volgt dat de verdachte niet kan worden uitgesloten als donor van deze sporen. Dit geldt echter ook in ieder geval voor alle in mannelijk lijn aan hem verwante familieleden en een onbekend aantal andere personen.

Met betrekking tot de interpretatie van het resultaat uit Y-chromosomale DNA profielen heeft [deskundige 3] naar voren gebracht dat Y-chromosomale kenmerken onveranderd van vader op zoon worden doorgegeven. Hierdoor hebben mannen die in directe mannelijke lijn aan elkaar verwant zijn, hetzelfde Y-chromosomale DNA profiel. Tevens bestaat de kans dat een niet in de mannelijke lijn van verdachte verwante man per toeval hetzelfde Y-chromosomale DNA profiel heeft als de verdachte.

De frequentie van het Y-chromosomale DNA profiel van verdachte schat [deskundige 3] in op circa 2% (ofwel 1 op 50) van de mannelijke bevolking in Nederland.

Eveneens heeft [deskundige 4] , forensisch wetenschapper van het al genoemde FSS de biologische sporen aan een Y-chromosomaal onderzoek onderworpen. Zij concludeert dat het Y-chromosomale DNA profiel van spoor AHH352#2 overeenstemt met het Y-chromosomaal profiel van verdachte. Op grond hiervan zijn er twee mogelijkheden:

a. de belangrijkste component is afkomstig van de verdachte of van een mannelijk familielid;

b. de belangrijkste component is niet afkomstig van verdachte of van een mannelijk familielid maar van een ander met hetzelfde Y-chromosomaal DNA profiel als verdachte.

Teneinde te onderzoeken hoe groot de kans is dat een ander dat verdachte (of een mannelijk familielid) donor van spoor is, heeft zij onderzocht hoe algemeen het Y-chromosomale profiel verkregen uit spoor AHH352#2 in de Nederlandse bevolking is. In een databestand van 381 Nederlandse monsters zijn 19 overeenkomsten met dit Y-chromosomale profiel verkregen. Op basis hiervan schat zij dat de frequentie van dit profiel in de Nederlandse bevolking 1 op 18 is.

De rechtbank komt op grond van het vorengaande tot het oordeel dat de het Y-chromosomaal onderzoek van de biologische sporen weliswaar een overeenkomst met het profiel van de verdachte heeft opgeleverd, maar dat dit geenszins exclusief de verdachte als donor van dit sporenmateriaal aanwijst. Een Y-chromosomaal DNA profiel is niet uniek voor één persoon alleen al omdat alle aan elkaar verwante mannelijke familieleden eenzelfde Y-chromosomaal profiel hebben. Daarbij kunnen ook niet verwante mannelijke personen een gelijk Y-chromosomaal profiel hebben. Deze kans is - anders dan bij een volledige autosomale DNA match - niet verwaarloosbaar klein zoals blijkt uit de (summiere) vergelijkend onderzoeken van de deskundigen.

Ook het NFI heeft aangegeven dat als Y-chromosomaal DNA onderzoek resulteert in gelijke DNA profielen van een spoor van een persoon, dit gegeven slechts bruikbaar is als aanvullend bewijs, maar nooit als sterke aanwijzing.

Het bovenstaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat de resultaten van het Y-chromosomale DNA onderzoek geen positief bewijs leveren voor de stelling dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.

AHH360#1, ACE899#1en ARA458#1 , de aangetroffen haren.

Op en rond het lichaam van verdachte werden haren aangetroffen. Deze zijn morfologisch onderzocht. Geconcludeerd is, dat zeven haren mogelijk afkomstig zijn van verdachte. Autosomaal DNA-onderzoek bleek wegens onvoldoende materiaal niet te kunnen worden uitgevoerd. Wel werd door het FLDO mitochondriaal DNA onderzoek verricht. Dit leidde tot de conclusie dat vier van de zeven haren niet passen in het mtDNA profiel van verdachte. Slechts van drie haren is het mtDNA profiel conform dat van verdachte. Het betreft hier de evengenoemde drie sporen. De conclusie van het FLDO, welke is bevestigd door het FSS, is dat de sporen afkomstig kunnen zijn van verdachte maar ook van alle in vrouwelijke lijn aan hem verwante familieleden en een onbekend aantal andere personen. Het FSS heeft daarbij nog aangegeven, dat het aangetroffen profiel in AHH360#1 niet is aangetroffen in de gegevens set van het FSS. Op vragen van de rechtbank aan [deskundige 3] , geeft ook deze deskundige aan dat het hier een weinig algemeen profiel betreft.

Door de verdediging is aangevoerd, dat - zo het al om haren van verdachte zou gaan - het mogelijk is dat deze haren bij een andere gelegenheid zijn achtergelaten. Dat met die mogelijkheid rekening gehouden moet worden volgt al uit het feit, dat ook haren van haar zus op de buik van het slachtoffer zijn aangetroffen en ook dierenharen. Het illustreert hoe behoedzaam met de aanwezigheid van dergelijke sporen moet worden omgegaan.

De rechtbank is met de verdediging van oordeel dat slechts met terughoudendheid conclusies aan deze sporen kunnen worden verbonden. De conclusie van de officier van justitie dat de aanwezigheid van haren van de verdachte op en in de nabijheid van het lichaam van het slachtoffer hem aanwijst als dader gaat er allereerst aan voorbij dat niet vast is komen te staan dat het om haren van verdachte gaat. Immers de mogelijkheid dat de haren afkomstig zijn van één van zijn familieleden in de vrouwelijke lijn of van een onbekende andere met het zelfde profiel kan niet zonder meer als onwaarschijnlijk terzijde worden geschoven. Zelfs als vast zou staan dat de haren van de verdachte zijn - quod non - is het niet uitgesloten dat deze haren in de woning gevonden zijn omdat verdachte als gast van de familie in de woning aanwezig is geweest. Uit het dossier blijkt dat de verdachte bij de ouders van het slachtoffer op bezoek kwam.

Schoensporen

De rechtbank stelt vast dat ten aanzien van de schoensporen het volgende uit het dossier blijkt. [deskundige 5] , deskundige van de technische recherche gespecialiseerd in schoen- en bandsporen, heeft onderzoek gedaan naar de op de plaats van het misdrijf veiliggestelde schoensporen. De schoensporen veilig gesteld aan weerszijden van het slachtoffer vertonen hetzelfde profiel als zolen van de muilen en slippers in de maat 46 van het merk Damage te koop bij Bristol. De fabrikant van het schoeisel met deze zolen heeft bevestigd dat deze muilen en slippers uitsluitend geleverd zijn aan Bristol. Uit de gegevens van pintransacties bij Bristol te [plaats] blijkt dat de vriendin van verdachte op 9 juni 2006 een paar slippers van het merk Damage, maat 46 heeft gekocht. De vriendin van verdachte heeft bevestigd dat zij zwarte slippers voor verdachte heeft gekocht bij Bristol, zij dacht in maat 45.

In het proces verbaal van vergelijkend onderzoek naar foto’s van verdachte met de slippers concludeert de deskundige, samen met een collega, dat zeer aannemelijk is dat twee slippers die in elkaar gestoken onder de stoel liggen waarop verdachte staat afgebeeld gelijksoortig zijn aan de teenslippers van het merk Damage. Verdachte geconfronteerd met een afbeelding van soortgelijke slippers, op de vraag of hij deze herkende, gezegd dat hij geen slippers heeft. Later heeft verdachte geconfronteerd met een foto waar hij met de slippers op staat, verklaard dat de eerdere verklaring “eruit floepte”.

De rechtbank is van oordeel dat niet is komen vast te staan dat de schoensporen dadersporen zijn. Uit het verhoor van de deskundige bij de rechter-commissaris blijkt dat hij niet vast heeft kunnen stellen of de aangetroffen schoensporen een afdruk van een rechter of een linker schoen betreffen (verhoor onder 13). Voorts verklaart de deskundige dat in dit geval geen sprake is van een afdruk met bloed (onder 12 en19). Deze bevindingen van de deskundige maken dat naar oordeel van de rechtbank niet uit te sluiten is dat de sporen geen dadersporen zijn. Immers, indien de twee sporen naast het lichaam van het slachtoffer van twee linker of twee rechter schoenen zouden zijn, zijn de sporen niet meer in direct verband te brengen met het levenloze lichaam van het slachtoffer. Voorts is door de deskundige niet vastgesteld dat er een spoor met muilen of slippers van het merk Damage in bloed is veiliggesteld, waardoor niet is uit te sluiten dat de sporen die wel zijn aangetroffen dateren van voordat het slachtoffer om het leven werd gebracht.

Voorts overweegt de rechtbank dat, zelfs indien er van uit wordt gegaan dat de schoensporen wel als daderspoor kunnen worden gekwalificeerd, deze sporen verdachte nog niet aanwijzen als dader. De deskundige verklaart in het genoemde verhoor (onder 5) dat specifieke beschadigingen een afdruk van een schoen uniek maken. Deze specifieke kenmerken heeft de deskundige niet kunnen vaststellen omdat de folies met de schoensporen matig en zwak waren. Daarbij komt dat bij verdachte geen slippers zijn aangetroffen zodat geen vergelijking van de afdruk met eventuele specifieke beschadigingen op de zolen van deze slippers mogelijk was.

Uit de door Bristol ter beschikking gestelde gegevens blijkt dat alleen al in Nederland in de maten 40 tot en met 46 respectievelijk 3.152 en 2.698 exemplaren slippers en muilen van het merk Damage zijn verkocht. Ten slotte kan niet onopgemerkt blijven dat ondanks het feit dat de fabrikant heeft bevestigd dat de muilen en slippers van het merk Damage uitsluitend aan Bristol zijn geleverd, niet valt uit te sluiten dat dit profiel in de zolen van schoeisel van andere fabrikanten voorkomt.

De rechtbank is van oordeel dat dit betekent dat de mogelijkheid dat de schoensporen zijn achtergelaten door ander schoeisel zodanig reëel is dat de schoensporen niet eenduidig kunnen worden herleid tot de verdachte.

Interpretatie van de sporen.

Voorgaande overwegingen leiden tot de conclusie, dat als er al bewijswaarde aan een spoor kan worden toegekend, er geen spoor is waarvan vaststaat dat verdachte het ter gelegenheid van het delict heeft veroorzaakt. Daar waar de officier opmerkt, dat al deze sporen in verband kunnen worden gebracht met verdachte, gaat dat verband feitelijk niet verder dan dat verdachte niet kan worden uitgesloten als donor.

Deze resultaten kunnen dan ook hooguit als ondersteunend bewijs worden gebruikt, voor redengevend bewijs van betrokkenheid van verdachte, welk redengevend bewijs in deze echter ontbreekt.

Hoewel verbalisanten tijdens hun verhoor aan verdachte voorhouden: “het is jouw DNA, dat staat voor de volle 100% vast” blijkt uit voorgaande dat dit een onjuiste weergave, in elk geval een onjuiste interpretatie van de onderzoeksresultaten is geweest.

Behalve bovengenoemde sporen zijn er geen aan verdachte te relateren sporen aangetroffen, niet op de zolderkamer of elders in het huis en ook niet op de tiewrap en het mes. Het betoog van de officier van justitie dat al deze sporen in onderlinge samenhang bezien de conclusie dat verdachte de dader, is kunnen dragen volgt de rechtbank niet, omdat het uitgangspunt daarbij is dat alle andere potentiële verdachten zijn uitgesloten. De rechtbank komt daar hieronder op terug.

Het feit, dat sporen met zowel een Y-chromosomaal DNA profiel als een mitochondriaal DNA profiel, overeenkomend met dat van verdachte in de zolderkamer zijn aangetroffen kan niet leiden tot een andere conclusie dan de deskundigen hebben gerapporteerd. De resultaten van het Y-chromosomale DNA-onderzoek en het mitochondriale DNA onderzoek kan alleen dan in samenhang met elkaar worden geïnterpreteerd als de profielen uit hetzelfde spoor zouden zijn afgeleid. In dit geval zijn de profielen afkomstig uit verschillende sporen. Het samenbrengen van deze resultaten zou dan van de niet betrouwbare vooronderstelling uitgaan dat de sporen afkomstig zijn van één persoon.

Uitsluiting van andere personen dan verdachte.

De officier van justitie hecht bewijswaarde aan het feit, dat alle andere in het onderzoek betrokken personen kunnen worden uitgesloten als donor van de biologische sporen. De vooronderstelling welke hieraan ten grondslag ligt, is dat alle potentiële daders in het onderzoek zijn betrokken omdat de dader een bekende van het slachtoffer moet zijn geweest. Deze conclusie is gebaseerd op de aanname dat het slachtoffer de dader zelf heeft binnengelaten omdat er geen sporen van braak of inklimming zijn gevonden. De rechtbank volgt dit standpunt niet. Uit het enkele gegeven dat er geen sporen van braak of inklimming zijn gevonden, kan niet zonder meer worden afgeleid dat het slachtoffer een voor haar bekende dader de woning heeft binnengelaten. Niet valt uit te sluiten, dat de dader die avond van 11 juli 2006 de woning op een andere wijze - met welk doel dan ook - binnengekomen is. Bijvoorbeeld omdat de keukendeur niet was afgesloten. De aangetroffen situatie van de keukendeur, enkel van binnenuit afgesloten met twee draaigrendels en niet met een aanwezig nachtslot, laat de mogelijkheid open dat de dader de woning via de keukendeur is binnengekomen en deze daarna met de draaigrendels heeft afgesloten alvorens de woning via de voordeur te verlaten. De rechtbank is van oordeel dat de uitsluiting van andere potentiële daders in de gegeven situatie niet met zich brengt dat dit als bewijs dient voor het oordeel dat de verdachte dan de dader zou moeten zijn.

Alibi.

De rechtbank deelt ook niet het standpunt van politie en openbaar ministerie dat verdachte zichzelf een alibi heeft verstrekt dat niet bleek te kloppen. Verdachte heeft op 2 augustus 2006 bij gelegenheid van zijn verhoor als getuige op de vraag waar hij op dinsdagavond 11 juli 2006 was, geantwoord dat hij die avond bij zijn vriendin was (p 633). Zijn vriendin heeft dat (desgevraagd en overigens pas meer dan drie maanden later) ook bevestigd (p 635). Niet kan worden gezegd, dat verdachte niet naar waarheid heeft geantwoord nu aan verdachte destijds kennelijk niet is gevraagd waar hij de nacht van 11 op 12 juli 2006 heeft doorgebracht. Daarbij is van belang dat de verdachte bij het verhoor van 2 augustus 2006 mogelijk niet op de hoogte was van het vermoedelijke tijdstip van overlijden van het slachtoffer. Na zijn aanhouding heeft verdachte verklaard dat hij aan het einde van die avond is weggegaan, waarmede hij zichzelf een alibi voor het tijdstip van het delict ontnam. De rechtbank kan de verklaring in deze context dan ook niet als een kennelijk leugenachtige verklaring beschouwen die is gedaan om de waarheid te verdoezelen.

Daderkennis

De officier van justitie heeft In haar requisitoir geconcludeerd dat de verdachte over kennis beschikte die alleen de dader op dat moment kon hebben. Zo zou hij al voor dat het bekend kon zijn geweest, hebben gezegd dat het slachtoffer was vermoord. In dit verband heeft de officier van justitie gewezen op de verklaringen van de moeder, de zuster, de ex-echtgenote en een vriendin van verdachte. Deze getuigen hebben ook verklaringen afgelegd tegenover de rechter-commissaris, waarin hun eerdere verklaringen worden gerelativeerd. De vraag of verdachte over daderkennis beschikte kan daarmee niet zonder meer bevestigend worden beantwoord.

Conclusie.

Overige omstandigheden, welke de officier heeft aangevoerd, roepen wellicht vragen op maar dragen in het licht van het voorgaande niet bij aan het bewijs dat verdachte de dader zou zijn.

Al het voorgaande nog eens overziende kan de rechtbank geen andere conclusie trekken dan dat er géén bewijsmiddelen zijn welke de verdachte als dader aanwijzen. Er is dan ook onvoldoende wettig en overtuigend bewijs dat verdachte het telastegelegde feit heeft begaan. Verdachte zal hiervan dan ook worden vrijgesproken.”

Het hoger beroep

“Primair

"hij in of omstreeks de periode van 11 juli 2006 tot en met 12 juli 2006 te [plaats] opzettelijk en al dan niet met voorbedachten rade [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft hij, verdachte, toen aldaar (al dan niet na kalm beraad en rustig overleg) een kabelbinder om de hals van die [slachtoffer] gebonden en/of deze (te) strak aangetrokken en/of (vervolgens) deze kabelbinder (al dan niet na kalm beraad en rustig overleg) strak aangetrokken gehouden rond de hals van die [slachtoffer] en/of nagelaten deze kabelbinder (tijdig) los te maken en/of vervolgens (meermalen) met een mes gestoken in de borst van die [slachtoffer] en/of een (plastic) zak over het hoofd van die [slachtoffer] getrokken, tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden";

Subsidiair

"hij in of omstreeks de periode van 11 juli 2006 tot en met 12 juli 2006 te [plaats] opzettelijk mishandelend [slachtoffer] heeft vastgepakt (bij haar badjas) en/of haar lichaam heeft betast en/of die [slachtoffer] heeft geslagen en/of geduwd en/of die [slachtoffer] een kopstoot heeft gegeven, althans een blauw oog bezorgd, en/of die [slachtoffer] ten val heeft gebracht en/of de onderbroek van die [slachtoffer] heeft uitgetrokken en/of een kabelbinder om de hals van die [slachtoffer] heeft aangelegd en/of deze kabelbinder (te) strak heeft aangetrokken en/of deze kabelbinder enige tijd (te) strak aangetrokken heeft gehouden rond de hals van die [slachtoffer] en/of heeft nagelaten deze kabelbinder (tijdig) los te maken en/of vervolgens (meermalen) met een mes heeft gestoken in de borst van die [slachtoffer] en/of een (plastic) zak over het hoofd van die [slachtoffer] heeft getrokken, tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden."

- Bemonsteringen aan de badjas (AHH372#9, #10, #11, #12, #14, #15, #17 en #19)

Van de badjas zijn zestien nieuwe bemonsteringen genomen (AHH372#5 tot en met #20). Uit het NFI-rapport van 11 januari 2010 volgt dat de bemonsteringen AHH372#9, #10 en #12 mengprofielen van minimaal twee personen betreffen. Het DNA-profiel van [slachtoffer] matcht met deze mengprofielen. De afgeleide profielen uit de drie bemonsteringen matchen met het DNA-profiel van de gewezen verdachte. De berekende frequenties van de afgeleide DNA-profielen zijn kleiner dan één op één miljard. Naast het DNA-profiel van [slachtoffer] en het afgeleide profiel, zijn één of enkele additionele, zwak aanwezige DNA-kenmerken waargenomen. Omdat deze zwak aanwezige DNA-kenmerken niet gereproduceerd zijn, is het volgens het NFI niet mogelijk om te bepalen of deze kenmerken artefacten zijn of duiden op de aanwezigheid van celmateriaal van (minimaal) een derde persoon. Daarnaast matcht het DNA-profiel van de gewezen verdachte met de zwak aanwezige DNA-kenmerken in de bemonsteringen #11, #15 en #17. Deze matches zijn echter niet onderworpen aan een statistische berekening. Tot slot kan de gewezen verdachte niet worden uitgesloten als donor van celmateriaal in de bemonsteringen #14 en #19.

- Bemonstering van de nagels van de rechterhand van het slachtoffer (AHH352#2)

Het NFI heeft in het rapport van 22 december 2006 gerapporteerd dat in het DNA-mengprofiel van het celmateriaal in de bemonstering AHH352#2 DNA-kenmerken zijn waargenomen die gelijk zijn aan DNA-kenmerken van de gewezen verdachte. Eén verschil kon echter niet door technische oorzaken worden verklaard. Het betreft één afgeleid DNA-kenmerk dat aanwezig is in de bemonstering, maar niet in het DNA-profiel van de gewezen verdachte. Geconcludeerd werd dat indien de bemonstering celmateriaal bevatte van twee personen, de gewezen verdachte diende te worden uitgesloten, en indien de bemonstering celmateriaal bevatte van drie personen, de gewezen verdachte niet kon worden uitgesloten. In hoger beroep werd door twee deskundigen gewezen op een nieuwe mogelijke verklaring, te weten een mutatie in het DNA van één van de donoren. De [deskundige 6] heeft de diverse mogelijkheden statistisch berekend en concludeerde in het rapport van 21 september 2010 dat “there is very strong evidence for the presence of the suspect’s DNA in the finger-nail scrapings” (het DNA-mengprofiel AHH352#2). Met “very strong evidence” doelt [deskundige 6] op een likelihood ratio tussen 10.000 en een miljoen. De conclusie luidt dat “the autosomal DNA profiles from the finger-nail scraping from the victim almost certainly contains the autosomal DNA of the suspect”.

“Overwegingen met betrekking tot het voorhanden bewijsmateriaal

In de nacht van 11 juli 2006 op 12 juli 2006 is te [plaats] [slachtoffer] op uiterst gewelddadige wijze om het leven gebracht.

(…)

Tegen deze achtergrond en op basis van het procesdossier en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is het hof tot het volgende overwegingen gekomen.

Naar aanleiding van het aantreffen van het stoffelijk overschot van [slachtoffer] heeft het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) in 2006 onderzoek verricht naar de aanwezigheid van biologische sporen op de plaats delict. Bij dit onderzoek zijn, voor zover hier relevant, o.a. de badjas waarin het slachtoffer gekleed was toen ze werd aangetroffen en de nagels van de rechterhand van het slachtoffer bemonsterd op de aanwezigheid van celmateriaal voor vergelijkend DNA-onderzoek. In 2009 is de badjas door het NFI aan een aanvullend biologisch sporenonderzoek onderworpen.

De andere bij het onderzoek veiliggestelde bemonsteringen zullen hier verder buiten bespreking blijven, omdat van het materiaal van die bemonsteringen geen DNA-profielen zijn verkregen danwel bij het vergelijkend DNA-onderzoek, waarbij het DNA-profiel van de verdachte is vergeleken met het DNA-profiel van het celmateriaal op de desbetreffende bemonstering van het aangetroffen biologische spoor of referentiemonster, geen althans te weinig (relevante) de verdachte betreffende resultaten heeft opgeleverd om te kunnen bijdragen tot het bewijs.

Op en rond het lichaam van het slachtoffer werden tevens haren aangetroffen. Door het NFI zijn deze haren in 2007 morfologisch onderzocht. Voorts heeft het Forensisch Laboratorium voor DNA Onderzoek (FLDO) een ter zake dienend vergelijkend DNA-onderzoek verricht. Dit onderzoek had ook betrekking op de plastic tas die zich om het hoofd van het slachtoffer bevond. Ook is nader onderzoek gedaan naar op de plaats delict veiliggestelde schoensporen.

Op verzoek van de verdediging zijn de veiliggestelde monsters in 2007 tevens onderzocht door het Forensic Science Services (FSS) in Groot Brittannië. Door het FLDO is in 2008 aan de hand van het sporenmateriaal tevens een vergelijkend Y chromosomaal DNA-onderzoek gedaan.

Door de diverse deskundigen is over hun bevindingen gerapporteerd en nadien, (mede) aan de hand van eerdere rapportages en bevindingen van andere deskundigen, aanvullend gerapporteerd. [deskundige 1] van het NFI is tevens gehoord ter terechtzitting in eerste aanleg. Daarnaast heeft het openbaar ministerie, aan de hand van eerdere bevindingen van het NFI, een contra-expertise laten uitvoeren door het LGC Forensics uit Groot Brittannië. Tenslotte heeft het openbaar ministerie door [deskundige 6] een statistische analyse laten verrichten van - uiteindelijk - het onder de vingernagel van het slachtoffer aangetroffen DNA-profiel.

Met betrekking tot de bevindingen van de diverse deskundigen, voor zover hier relevant, overweegt het hof het volgende.

Badjas van het slachtoffer

Het NFI heeft de badjas [AHH372] van het slachtoffer in 2006 en aanvullend in 2009 onderzocht op de aanwezigheid van biologische sporen en daarbij op een aantal locaties bemonsteringen genomen en veiliggesteld voor DNA-onderzoek.

Bemonstering [AHH372] #3

In 2006 is de badjas voor het eerst onderzocht. Van het celmateriaal in de bemonstering [AHH372] #3 van de revers van de badjas van het slachtoffer is een DNA-profiel verkregen dat overeenkomt met het DNA-profiel van het slachtoffer. Daarnaast zijn in het DNA-profiel van het celmateriaal van de bemonstering [AHH372] #3 enkele zwak aanwezige DNA-kenmerken waargenomen. Het NFI heeft gerapporteerd dat de zwak aanwezige DNA-kenmerken gelijk zijn aan de desbetreffende DNA-kenmerken van de verdachte. Er zijn bij deze vergelijking echter ook verschillen waargenomen, die kunnen worden veroorzaakt door technische oorzaken.

Volgens het NFI betekent dit dat niet uitgesloten is dat de bemonstering [AHH372] #3 van de badjas celmateriaal bevat dat afkomstig is van de verdachte. Vanwege het geringe aantal zwak aanwezige DNA-kenmerken heeft het NFI geen statistische berekening met betrekking tot de bewijswaarde van de geconstateerde overeenkomst uitgevoerd.

Ook het FSS plaatst kanttekeningen bij de bewijswaarde van de ook door hen geconstateerde overeenkomst, nu er, zo begrijpt het hof, sprake is van een incompleet Y-STR DNA-profiel van een laag niveau dat bestaat uit DNA van meer dan één mannelijk persoon, zonder een duidelijke meer belangrijke bijdrage. Voorts ziet ook het FFS geen kans om op basis van de beschikbare gegevens te komen tot een statistische evaluatie.

Alles afwegende komt het hof, met de rechtbank, tot de conclusie dat de resultaten van het autosomale DNA-onderzoek van bemonstering [AHH372] #3 zelfstandig niet als bewijs kunnen dienen dat de verdachte donor is van het bemonsterde celmateriaal.

In 2009 is de badjas van het slachtoffer door het NFI aan een aanvullend biologisch sporenonderzoek onderworpen. Daarbij zijn, voor zover hier relevant, de bemonsteringen [AHH372] #9, #10, #11, #12, #14, #15 en #17 veiliggesteld voor vergelijkend DNA-onderzoek. Aansluitend heeft LGC Forensics een contra-expertise uitgevoerd, waarbij deze bemonsteringen zijn onderworpen aan een Y-chromosomaal DNA-onderzoek.

Bemonstering [AHH372] #14

Bemonstering [AHH372] #14 betreft de buitenzijde van de rechter revers van de badjas van het slachtoffer. Van het celmateriaal in de bemonstering [AHH372] #14 is een DNA-mengprofiel verkregen waarin de DNA-kenmerken zichtbaar zijn van minimaal drie personen, waaronder minimaal één man. Het DNA-profiel van het slachtoffer matcht met het verkregen DNA-mengprofiel. Dit betekent dat de monstering [AHH372] #14 celmateriaal bevat dat afkomstig kan zijn van het slachtoffer. De aanwezigheid van een relatief geringe hoeveelheid celmateriaal van de verdachte kan op grond van vergelijkend DNA-onderzoek niet worden uitgesloten.

Het verkregen DNA-mengprofiel van het celmateriaal in de bemonstering [AHH372] #14 van de badjas is nadien vergeleken met de in de DNA-databank voor strafzaken aanwezige DNA-mengprofielen. Hierbij is, naast een match met het DNA-profiel van het slachtoffer, een match gevonden met het DNA-profiel van een tot dat moment niet bekende derde. Deze match betekent volgens het NFI dat de aanwezigheid van een relatief geringe hoeveelheid DNA van de desbetreffende derde in de bemonstering [AHH372] #14 op grond van het vergelijkend DNA-onderzoek niet kan worden uitgesloten.

Ook het LGC Forensics is in het kader van de contra-expertise tot de conclusie gekomen dat het Y STR dat is verkregen van monster [AHH372] #14 een gedeeltelijk gemengd profiel betreft afkomstig van tenminste drie bronnen. Er vanuit gaande dat één ervan het slachtoffer betreft, dan zijn de andere twee profielen afkomstig van twee mannen, waaronder mogelijk de verdachte.

Vanwege de complexiteit van DNA-mengprofiel van de bemonstering [AHH372] #14 heeft het NFI afgezien van een statistische berekening voor het vaststellen van de wetenschappelijke bewijswaarde van de gevonden match met het DNA-profiel van de betrokkene. Niet valt in te zien waarom zulks niet zou hebben te gelden voor de geconstateerde match met het profiel van de verdachte, zodat naar ‘s-hofs oordeel slechts met grote terughoudendheid conclusies aan dit spoor kunnen worden verbonden. Dat nader onderzoek naar de betrokkenheid van de bedoelde derde bij het onderhavige misdrijf niets heeft opgeleverd, wat daar verder van zij, doet hieraan niet af. De geconstateerde match met het DNA-profiel van een derde geeft naar ‘s hofs oordeel in ieder geval aan hoe behoedzaam met eventuele bevindingen van DNA-onderzoek moet worden omgegaan.

Bemonsteringen [AHH372] #11, #15(met bloed) en #17 (met bloed)

Bemonstering [AHH372] #11 betreft een bemonstering van de buitenzijde ter hoogte van de borst/linkerschouder van de badjas. Bemonstering [AHH372] #15 betreft een bloedspoor op de rechter revers. Bemonstering [AHH372] #17 betreft een bloedspoor op de rechterbovenarm van de badjas. Van het celmateriaal in de bemonsteringen [AHH372] #11, #15 (met bloed) en #17 (met bloed) zijn DNA-profielen verkregen die matchen met het DNA-profiel van het slachtoffer. In deze DNA-profielen zijn daarnaast zwak aanwezige DNA-kenmerken zichtbaar van (minimaal) één andere persoon, waaronder minimaal één man.

Het DNA-profiel van de verdachte matcht met deze zwak aanwezige DNA-kenmerken. Dit betekent dat de bemonsteringen [AHH372] #11, #15 en #17 naast bloed en/of celmateriaal dat afkomstig kan zijn van het slachtoffer, een relatief geringe hoeveelheid bloed en/of celmateriaal bevatten dat afkomstig kan zijn van de verdachte. Vanwege de complexiteit van de zwak aanwezige DNA-kenmerken in deze DNA-profielen en omdat van andere bemonsteringen van de badjas statistische berekeningen zijn uitgevoerd, zijn de DNA-profielen van deze bemonsteringen door het NFI niet onderworpen aan een statistische berekening. Het hof is op grond hiervan van oordeel dat aan de aangetroffen mengprofielen geen zelfstandige bewijskracht kan worden ontleend.

Bemonstering [AHH372] #9, #10 en #12

De bemonstering [AHH372] #9 betreft een bemonstering van de buitenzijde van de kraag van de badjas. Bemonstering [AHH372] #10 betreft een bemonstering van de binnenzijde van de kraag van de badjas en bemonstering [AHH372] #12 betreft een bemonstering van de buitenzijde van de badjas ter hoogte van de borst/rechterschouder.

Van het celmateriaal van deze bemonsteringen zijn DNA-mengprofielen verkregen van (minimaal) twee personen, waaronder minimaal één man. Het DNA-profiel van het slachtoffer matcht met deze DNA-mengprofielen. De afgeleide DNA-profielen van de tweede celdonor zijn van een man en matchen met het DNA-profiel van de verdachte. Dit betekent volgens het NFI dat de bemonsteringen [AHH372] #9, #10, en #12 celmateriaal bevatten dat afkomstig kan zijn van het slachtoffer, vermengd met (een relatief geringere) hoeveelheid celmateriaal dat afkomstig kan zijn van de verdachte. De berekende frequenties van de afgeleide DNA-profielen van het celmateriaal in de vorengenoemde bemonsteringen zijn kleiner dan één op één miljard. Ofwel, de kans dat het DNA-profiel van een willekeurig gekozen man matcht met de afgeleide DNA-profielen van de bemonstering is kleiner dan één op één miljard.

Daarnaast zijn in deze DNA-mengprofielen één of enkele additionele, zwak aanwezige DNA-kenmerken waargenomen. Omdat ze niet gereproduceerd zijn is het volgens het NFI niet mogelijk om te bepalen of deze DNA-kenmerken artefacten zijn, of mogelijk duiden op de aanwezigheid van een zeer geringe hoeveelheid celmateriaal van (minimaal) een derde persoon.

Met betrekking tot de bemonstering [AHH372] #10 komen het NFI en LGC Forensics tot een verschillende beoordeling van de statistische berekening van bewijswaarde van de geconstateerde overeenkomst van de aangetroffen DNA-kenmerken met het profiel van de verdachte.

Volgens LGS Forensics zijn de berekende frequenties van de afgeleide DNA-profielen van het celmateriaal in de bemonsteringen [AHH372] #10 aanzienlijk kleiner en, zo begrijpt het hof, is de kans dat het DNA-profiel van een willekeurig gekozen man matcht met de afgeleide DNA-profielen van de bemonstering kleiner dan één op 3,6 miljoen.

Wat er verder van de uitkomst van de statistische berekening zij, het hof deelt op basis van beide onderzoeken, in onderling verband en samenhang bezien, de aanvullende conclusie van het NFI dat het afgeleide DNA-profiel matcht met het profiel van de verdachte en de kans dat een willekeurig gekozen man matcht met dit profiel (bijzonder) klein is. Dit laat evenwel onverlet dat het hof bepaald niet uitgesloten acht dat de verdachte, die als voormalig aangetrouwd familielid tot de vriendenkring van het slachtoffer behoorde en regelmatig in de woning waar het slachtoffer is aangetroffen is geweest, bij een andere eerdere gelegenheid in contact is gekomen met de badjas en aldus het bemonsterde spoor heeft achtergelaten. Het hof verwijst in dit opzicht ook naar de eerste verklaring van de moeder van het slachtoffer over het tijdstip van wassen van die badjas, te weten geruime tijd vóór de datum van het misdrijf. Daarmee staat niet vast dat de verdachte dit spoor ter gelegenheid van het delict heeft veroorzaakt. Dat de verdachte over de herkomst van het spoor niet heeft willen verklaren is, bezien in het licht van de waarheidsvinding weliswaar zeer onbevredigend, maar maakt dit niet anders.

Nagels rechterhand van het slachtoffer

Voorts zijn door het NFI de nagels van de rechterhand van het slachtoffer [AHH352] op biologische sporen onderzocht en bemonsterd voor vergelijkend DNA-onderzoek.

In het DNA-mengprofiel van het celmateriaal van de bemonstering [AHH352] #2 zijn DNA-kenmerken waargenomen die gelijk zijn aan DNA-kenmerken van de verdachte. Er zijn evenwel ook verschillen waargenomen. Volgens het NFI kunnen die verschillen, op één na, door technische oorzaken verklaard worden.

Het betreft één afgeleid DNA-kenmerk dat aanwezig is in het DNA-profiel van de voormelde bemonstering, maar dat niet aanwezig is in het DNA-profiel van de verdachte. Op grond van dit resultaat onderscheidt het NFI twee mogelijkheden: de bemonstering [AHH352] #2 bevat een mengsel van celmateriaal van twee danwel van drie personen. In het eerste geval - onder de aanname dat in het DNA-mengprofiel de DNA-kenmerken worden waargenomen van twee personen -, wordt uitgesloten dat de bemonstering [AHH352] #2 celmateriaal van de verdachte bevat. In het tweede geval - onder de aanname dat in het DNA-mengprofiel de DNA-kenmerken worden waargenomen van drie personen -, kan niet kan worden uitgesloten dat de betreffende bemonstering celmateriaal van de verdachte bevat.

Het NFI merkt daarbij evenwel op dat, vanwege de complexiteit van het verkregen DNA mengprofiel van het celmateriaal in de bemonstering [AHH352] #2, een statistische berekening met betrekking tot de bewijswaarde van die overeenkomst achterwege is gebleven. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de NFI getuige-deskundige [deskundige 1] daarover voorts verklaard dat deze berekening onmogelijk is uit te voeren, omdat hiervoor te veel aannames moesten worden gedaan. Mutatis mutandis geldt dit volgens de getuige-deskundige voor het mengprofiel [AHH372] #3 verkregen van de badjas.

Ook het door de verdediging ingeschakelde FSS komt in het rapport uit 2007 tot vergelijkbare conclusies.

Het hof stelt, met de rechtbank, op grond van de rapportages en toelichting van de bovengenoemde getuige-deskundige ter terechtzitting in eerste aanleg allereerst vast dat het DNA-mengprofiel van de bemonstering [AHH352] #2 niet volledig overeenkomt met het DNA-profiel van de verdachte. Dit leidt tot de conclusie dat de verdachte dient te worden uitgesloten als donor aan het onderhavige mengprofiel, tenzij dit mengprofiel DNA-kenmerken bevat van meer dan twee personen. Voorts is de aanwezigheid van een derde persoon als donor van het aangetroffen celmateriaal, ondanks het theoretische voorbehoud dat op dit punt door de getuige-deskundige is gemaakt, niet onomstotelijk aangetoond. Gelet hierop, alsmede op het feit dat, ook in dat geval, vanwege het geringe aantal zwak aanwezige DNA-kenmerken, geen statistische berekening kan worden uitgevoerd met betrekking tot de bewijswaarde, kan aan het aangetroffen mengprofiel geen (zelfstandige) bewijskracht worden toegekend.

Y-chromosomaal onderzoek naar bemonsterde nagels, badjas en tas

Door het FLDO is onderzoek gedaan, waarbij is getracht in het sporenmateriaal [AHH352] #2 (bemonstering nagels), [AHH371]#1 (bemonstering tas) en [AHH372] #3 (bemonstering badjas) een Y-chromosomaal DNA-profiel vast te stellen. Aansluitend is hierover nader aanvullend gerapporteerd.

In spoor [AHH352] #2 werd een DNA profiel bestaande uit 16 polymorfe Y-chromosoom DNA kenmerken aangetroffen, dat volledig overeenkomt met het Y-chromosomale DNA profiel van de verdachte. Het Y-chromosomale DNA-profiel van de verdachte past ook binnen de aangetroffen gemengde Y-chromosomale DNA kenmerken van de sporen [AHH371] #1 en [AHH372] #3. Hieruit kan volgens het FLDO worden geconcludeerd dat de verdachte niet kan worden uitgesloten als donor van deze sporen. Dit geldt, zoals blijkt uit de toelichting op de rapportage, echter ook in ieder geval voor alle in mannelijke lijn aan de verdachte verwante familieleden en een onbekend aantal andere personen.

Met betrekking tot het Y-chromosomale DNA profiel van het spoor [AHH352] #2 concludeert ook het FSS dat dit spoor overeenstemt met het Y-chromosomaal profiel van de verdachte. Teneinde te bepalen hoe groot de kans is dat een ander dan de verdachte (of een mannelijk familielid) donor is van dit spoor, komt FSS, na onderzoek, uiteindelijk tot de conclusie dat een eerlijke en redelijke schatting van de frequentie van dit profiel in de Nederlandse mannelijke bevolking ongeveer 1 op 18 is. Bemonstering [AHH372] #3 levert daarentegen volgens het FSS een incompleet Y-chromosomaal DNA-profiel op van een laag niveau dat bestaat uit DNA van meer dan één mannelijk persoon, zonder een duidelijke meer belangrijke bijdrage. Ofschoon de verdachte niet kan worden uitgesloten als donor, kan echter worden verwacht dat een groot aantal mannelijke personen per ongeluk kunnen overeenkomen met componenten van deze mix. Het FSS komt derhalve tot de conclusie dat het aangetroffen Y-chromosomale DNA in bemonstering [AHH372] #3 geen bewijswaarde kan hebben. Uit bemonstering [AHH371]#1 tenslotte werd door FSS een incompleet Y-chromosomaal DNA-profiel verkregen van een laag niveau. Dit profiel is volgens FSS niet geschikt voor vergelijking met referentiemonsters, waardoor er geen interpretatie van dit resultaat mogelijk is.

Daarbij komt dat het NFI de handvatten van de plastic tas eerder heeft onderzocht op bloed. Het desbetreffende spoor heeft toen géén voor vergelijkend autosomaal DNA-onderzoek geschikt profiel opgeleverd.

Het hof komt op grond van het bovenstaande tot het oordeel dat het Y-chromosomaal onderzoek van de vorengenoemde biologische sporen [AHH352] #2 (bemonstering nagels) en [AHH372] #3 (bemonstering badjas) weliswaar een overeenkomst heeft opgeleverd met het profiel van de verdachte, maar dat dit geenszins exclusief de verdachte als donor van dit sporenmateriaal aanwijst en, zoals ook de rechtbank heeft overwogen, slechts bruikbaar is als aanvullend bewijs en nooit als zelfstandig bewijsmiddel. Met betrekking tot de interpretatie van het resultaat uit het Y-chromosomale DNA onderzoek door FLDO naar spoor [AHH371] #1 komt het hof, mede gelet op de rapportages van het FSS en NFI, tot het oordeel dat daaraan geen bewijskracht kan worden ontleend.

Haren op of rond het lichaam

Het lichaam van het slachtoffer is onderzocht op de aanwezigheid van haren. De hierbij aangetroffen haren zijn door het NFI vergelijkend morfologisch onderzocht. Naar aanleiding van de resultaten van het vergelijkend morfologisch haaronderzoek komt het NFI tot de conclusie dat zeven haren mogelijk (het hof: de laagste positieve waarschijnlijkheidstrap die het NFI hanteert) afkomstig zijn van de verdachte. Autosomaal DNA-onderzoek kon niet worden uitgevoerd, wegens onvoldoende materiaal.

Aan de hand van deze resultaten is door het FLDO mitochondriaal DNA-onderzoek verricht. Het FLDO concludeerde dat vier van de zeven haren niet passen in het mitochondriaal DNA-profiel van de verdachte. Van de overige drie aangetroffen haren, te weten de sporen [AHH360] #1, [ACE899] #1 en [ARA458] #1, komt het mitochondriaal DNA-profiel volledig overeen met de verdachte. Derhalve kan volgens het FLDO geconcludeerd worden dat deze haren afkomstig kunnen zijn van de verdachte, met dien verstande dat deze sporen (lees: haren) ook van alle in vrouwelijke lijn aan hem verwante familieleden en een onbekend aantal andere personen afkomstig kunnen zijn.

Deze conclusie wordt eveneens onderschreven door het FSS. Daarbij komt bovendien dat het FLDO heeft aangegeven dat het hier een weinig algemeen profiel lijkt te zijn. Dat, door het ontbreken van betrouwbare Nederlandse mitochondriaal DNA-gegevens niet kan worden uitgesloten dat dit mitochondriaal DNA-profiel, binnen Nederland, lokaal wel regelmatig kan voorkomen.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat, zo de desbetreffende haren al van de verdachte zijn, niet kan worden uitgesloten dat die op een ander moment in de woning van het slachtoffer zijn achtergelaten, mede gelet erop dat de verdachte als aangetrouwd familielid en gast van de familie eerder in de woning aanwezig is geweest. Het hof wijst er bovendien nog op dat ook haren van een onverdacht persoon en dierenharen op het slachtoffer zijn aangetroffen.

Afweging en conclusie

Het hof heeft onder ogen gezien dat er aan de hand van de bovenvermelde resultaten van het vergelijkend DNA-onderzoek aanwijzingen zijn verkregen die wijzen naar de verdachte als donor van celmateriaal in diverse bemonsteringen op de plaats waar het levenloze lichaam van het slachtoffer werd aangetroffen. De vraag waar het hof zich vervolgens voor gesteld ziet is of deze resultaten van voldoende gewicht zijn dat ze, zowel ieder afzonderlijk als in onderling verband en samenhang bezien, tot een veroordeling van de verdachte kunnen leiden. Het hof is zich er daarbij ten volle van bewust dat een ernstig misdrijf als het onderhavige opheldering behoeft en dat de dader zijn straf niet mag ontlopen.

Daar staat evenwel tegenover dat het hof slechts tot een bewezenverklaring kan en mag komen, wanneer hij - door de inhoud van wettige bewijsmiddelen - van verdachtes schuld overtuigd is geraakt. Bij twijfel moet ten gunste van de verdachte worden beslist (in dubio pro reo). Ook in geval een dergelijke beslissing geen enkele vorm van soelaas biedt aan de nabestaanden.

Het hof is verder van oordeel dat resultaten van de hiervoor aangehaalde DNA onderzoeken, gelet ook op de nuanceringen en het voorbehoud dat door de diverse getuige-deskundigen over de bewijswaarde van enkele van die resultaten is gemaakt, met de nodige terughoudendheid dienen te worden beoordeeld.

Deze terughoudendheid geldt eveneens voor de op verzoek van het openbaar ministerie door [deskundige 6] gemaakte analyse van de bevindingen van de diverse deskundigen, nu de door deze gehanteerde onderzoeksmethodieken, wat daar verder ook van zij, blijkens diens mededeling ter terechtzitting in hoger beroep, ook in de visie van de advocaat-generaal, experimenteel van aard zijn en voor discussie vatbaar zijn, zoals ook de door hem gebruikte aannames.

Daarbij komt dat als er al bewijswaarde aan een spoor kan worden toegekend, niet althans niet met een voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat de verdachte dit spoor bij gelegenheid van het delict heeft veroorzaakt. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de resultaten van het desbetreffende onderzoek dan ook hooguit als ondersteunend bewijs kunnen worden gebruikt en alleen indien dit bewijs voldoende ondersteuning vindt in ander wettig bewijs. Dit ander, redengevend bewijs ontbreekt naar het oordeel van het hof. In dit verband overweegt het hof nog dat niet is komen vast te staan dat de op de plaats delict aangetroffen schoensporen dadersporen zijn, laat staan dat de schoensporen eenduidig kunnen worden herleid tot de verdachte. Het hof volgt voorts de rechtbank in haar oordeel dat de overige door het openbaar ministerie aangedragen omstandigheden niet bijdragen aan het bewijs dat de verdachte de dader van het onderhavige misdrijf zou zijn. Dit geldt tenslotte evenzeer voor de bewijswaarde die de advocaat-generaal kennelijk hecht aan door hem geschetste motieven van de dader, nu deze grotendeels speculatief van aard zijn.

Alles afwegende komt het hof dan ook tot het oordeel dat niet met een voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat de verdachte het hem primair en subsidiair ten laste gelegde heeft begaan en dat hij daarvan derhalve dient te worden vrijgesproken.”

Onherroepelijke vrijspraak en DNA-databank

Het coldcase onderzoek Lotus

Onderzoek onder leiding van het Openbaar Ministerie

Badjas

“De afgeleide DNA-kenmerken van het DNA-mengprofiel van het DNA in de bemonstering AHH352#02 van de nagels van de rechterhand van het slachtoffer (in het rapport van aanvragen 001, 002, 005 en 007, gekoppeld aan onbekende man A) is sinds 20 juli 2006 opgenomen in de Nederlandse DNA-databank voor strafzaken. Indien een match wordt gevonden met deze afgeleide DNA-kenmerken dan worden de bevoegde autoriteiten hiervan op de hoogte gesteld.”

“Het mengprofiel van AHH352#02 stond reeds in de DNA-databank. Het andere mengprofiel dat matcht met onbekende man A binnen deze zaak (AHH372#12) zou ook kunnen worden opgenomen in de databank, maar dat zou alleen matches geven binnen de zaak.

De vergelijking onderling is reeds binnen deze zaak gedaan. Er zou dan een verzoek van de DNA-databank voor Strafzaken volgen om één van de profielen van onbekende man A te verwijderen, om duplicaten in de databank te voorkomen.”

Slip

“(…) om het ‘uitgeschreven DNA-profiel van een man’ (autosomaal en Y-chromosomaal) te vergelijken met het afgeleide DNA-profiel uit het DNA-mengprofiel van de bemonstering AHH373#10 dat matcht met het DNA-profiel van onbekende man A (…)”.

“- dit betekent dat de ‘uitgeschreven man’ en onbekende man A, één en dezelfde man kan zijn.

- dit betekent tevens dat de ‘uitgeschreven man’ één van de donoren kan zijn van het DNA in de andere bemonsteringen gekoppeld aan onbekende man A”

Tiewrap

Uit het NFI-rapport van 18 augustus 2016 blijkt dat het remblokje van de tiewrap aanvullend is bemonsterd:

- Binnenzijde van de insteekzijde van het remblokje (AAGN1993NL#01)

- Binnenzijde van de uitsteekzijde van het remblokje (AAGN1993NL#02)

- Deel van de tiewrap aanwezig in het remblokje (AAGN1993NL#03)

“’uitgeschreven DNA-profiel van een man’ (en daarmee ook onbekende man A) donor kan zijn van een deel van het DNA in deze bemonstering op de 10 overeenkomstige DNA-loci (…)”

Onderzoek onder leiding van de rechter-commissaris

“(…) middels bijstand van de Forensische Opsporing van de politie, celmateriaal van de gewezen verdachte afneemt ten behoeve van DNA-onderzoek, het NFI opdracht geeft om van dit celmateriaal een nieuw DNA-profiel te laten opmaken en het NFI opdracht geeft om dat nieuwe DNA-profiel te onderzoeken en te vergelijken met de sporen die thans deel uitmaken van het onderzoek Lotus.”

Het College meent dat sprake is van twee nova die naar aanleiding van nieuw forensisch onderzoek aan het licht zijn gekomen. Het betreft resultaten van DNA-onderzoek zoals beschreven in het NFI-rapport van 25 november 2021.

Novum I: onderzoek aan (één bemonstering van) binnenkant remblokje tiewrap

Novum II: onderzoek aan (vijf bemonsteringen van de) slip (AHH373)

Nieuw onderzoek aan bemonsteringen badjas: wel resultaten, maar geen novum

Onderzoek op activiteitenniveau

“After evaluating these initial findings, plus the ‘additional’ and ‘novum’ findings in light of the two scenarios and the background information given above I conclude that it is approximately 180 000 times more probable to have obtained the observed results if the course of events occurred in the manner described by the prosecution scenario rather than occurring in the manner described by the defence scenario. The results therefore provide very strong support that the events occurred in the manner described by the prosecution scenario rather than the defence scenario.”

Rechtmatigheid van de bewijsgaring

Nieuw technisch bewijs

Ernstig vermoeden

“Daar waar, samengevat, het oordeel in eerste aanleg en in hoger beroep was dat aanwezig bewijs vooral indirect wees op betrokkenheid van de gewezen verdachte ligt dat door de nova anders. Door de nova ligt er nu bewijs dat direct richting de gewezen verdachte wijst als de dader van het levensdelict op [slachtoffer] . Als de nova dan in onderlinge samenhang worden gewogen met de bewijsmiddelen die er destijds lagen, zoals de op [slachtoffer] aangetroffen haren, de sporen op de plastic tas, de sporen op de badjas en de sporen van de slippers, dan is de conclusie van het OM dat sprake is van gegevens die aan de rechter bij het onderzoek op de terechtzitting niet bekend waren en waardoor het ernstige vermoeden is ontstaan dat, indien deze gegevens bekend zouden zijn geweest, de zaak zou zijn geëindigd in een veroordeling van de gewezen verdachte voor een opzettelijk begaan misdrijf dat de dood van een ander ten gevolge heeft gehad.”

Het belang van een goede rechtsbedeling

Op 16 september 2025 is namens de gewezen verdachte een verweerschrift ingediend. In het verweerschrift wordt betoogd dat 1) de resultaten van het nieuwe onderzoek geen ernstig vermoeden opleveren dat alsnog een veroordeling zou plaatsvinden, 2) dat het nieuwe bewijs onrechtmatig is verkregen, zodat dit bewijs niet bij de beoordeling van de herzieningsaanvraag mag worden betrokken en 3) dat de onmiddellijke werking van de Wet herziening ten nadele in strijd is met verdragsrecht en beginselen. Hieronder bespreek ik de eerste twee standpunten. Het derde standpunt komt aan de orde in onderdeel 5.

Geen nova: (nieuw) bewijs levert geen ernstig vermoeden van een veroordeling op

In het verweerschrift wordt allereerst aangevoerd dat de resultaten van het in het kader van het onderzoek Lotus uitgevoerde DNA-onderzoek weliswaar een nieuw gegeven opleveren, maar geen ernstig vermoeden dat, indien het gegeven bekend zou zijn geweest, de zaak zou zijn geëindigd in een veroordeling. De bewijskracht van de nieuwe gegevens is daarvoor onvoldoende, aldus de raadsman.

Onderzoek aan het remblokje van de tiewrap

“26. Ondanks de nieuwheid kan het remblokjespoor niet als dragend bewijs gelden; het levert geen ernstig vermoeden dat dit alsnog tot een veroordeling zou leiden. Dit klemt te meer nu via secundaire of tertiaire overdracht DNA-materiaal in dit remblokje kan zijn opgehoopt bij het aantrekken van de tiewrap of kan sprake zijn van contaminatie door de verschillende op de tiewrap uitgevoerde onderzoeken. Kortom: dit is ‘Valess-bewijs’: het ziet en klinkt als kip (daderspoor), maar is het niet - het mist de activiteit-context die het tot delictspecifiek bewijs maakt.”

Onderzoek aan de slip

Onrechtmatige bewijsvergaring

“63. (…) Het hergebruiken van oude sporen die toen al ontoereikend zijn bevonden, door ze als vergelijkingsmateriaal in te zetten, ondergraaft de finaliteit van het strafproces. Een vrijspraak zou daarmee nooit definitief zijn; zwakke (meng)sporen kunnen eindeloos opnieuw ingezet worden in de hoop dat modernere methoden alsnog iets opleveren;

64. Met andere woorden, je zou kunnen zeggen dat sprake is van een u-bocht constructie waarbij een(meng)spoor dat destijds te zwak was om het bewijs te dragen, alsnog wordt gerecycled tot bouwsteen voor een nieuwe bewijsconstructie;”

Geconcludeerd wordt dat het onderzoek onrechtmatig heeft plaatsgevonden en de resultaten daarvan niet in deze procedure mogen worden gebruikt. Namens de gewezen verdachte verzoekt de raadsman de Hoge Raad het verzoek tot herziening ten nadele af te wijzen.

5. Standpunten en oordelen ten aanzien van de onmiddellijke werking van de herzieningsregeling

Het College en de verdediging hebben standpunten ingenomen ten aanzien van de onmiddellijke werking van de Wet herziening ten nadele. Alvorens deze standpunten te bespreken, geef ik het oordeel weer van de rechter-commissaris en de rechtbank.

Het oordeel van de rechter-commissaris in de beschikking van 22 juni 2021

“14. Beoordeling van punt V vergt een afweging: weegt het maatschappelijk belang dat – slechts het ernstig vermoeden bestaat dat – waarheidsvinding en gerechtigheid gediend worden met herziening zwaarder dan het belang van de vrijgesproken [verdachte] bij rechtszekerheid en rust. (…)

De vraag of de toepasselijke EVRM-bepalingen in de weg staan aan herziening ten nadele in zaken waarin de vrijspraak reeds onherroepelijk was vóór de inwerkingtreding van de wet moet in dit licht bezien worden. De rechter-commissaris meent dat dit niet absoluut het geval is. Dat brengt haar tot een belangenafweging die in dit geval uitvalt in het nadeel van [verdachte] . De ernst van hetgeen is voorgevallen speelt daarbij een belangrijke rol.”

Het oordeel van de rechtbank in de beschikking van 30 augustus 2021

“5.2. Verenigbaarheid met de artikelen 6 en/of 7 van het EVRM

(…)

De rechtbank overweegt als volgt.

In verband met de invoering van de Wet herziening ten nadele zijn de artikelen 482a tot en met 482i aan het Wetboek van Strafvordering toegevoegd. Hierdoor is de al bestaande herzieningsregeling in het Wetboek van Strafvordering aangevuld met de mogelijkheid om een vrijspraak of een ontslag van rechtsvervolging te herzien ten nadele van de gewezen verdachte. Die herziening wordt daarbij gezien als de voortzetting van de eerdere vervolging.

De vraag ligt nu voor of de Wet herziening ten nadele ook ziet op einduitspraken die onherroepelijk zijn geworden voordat deze wet in werking trad. De rechtbank stelt vast dat het uitgangspunt voor deze vraag is neergelegd in artikel 4 Wet algemene bepalingen: ‘De wet verbindt alleen voor het toekomende en heeft geen terugwerkende kracht’. Naar het oordeel van de rechtbank geldt dit uitgangspunt in zijn algemeenheid ook voor het strafprocesrecht en het houdt in dat proceshandelingen worden beheerst door het recht dat geldt ten tijde van die handelingen. Anders dan voor strafrechtelijke bepalingen kan voor strafprocesrechtelijke bepalingen worden afgeweken van dit uitgangspunt. Dit is echter alleen het geval wanneer de wetgever uitdrukkelijk heeft bepaald dat de nieuwe wet ook betekenis heeft voorproceshandelingen die zich in het verleden hebben afgespeeld.

De Wet herziening ten nadele gaat uit van onmiddellijke werking van de daarin vervatte regeling. Bij de tweede nota van wijziging is de bepaling van overgangsrecht, die herziening ten nadele uitsloot van einduitspraken die vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de wet onherroepelijk waren geworden, geschrapt.

Het voorgaande betekent naar het oordeel van de rechtbank dat het ervoor moet worden gehouden dat de wetgever uitdrukkelijk heeft bepaald dat de Wet herziening ten nadele ook mogelijk is ten aanzien van misdrijven die vóór de inwerkingtreding van de wet zijn begaan en ten aanzien waarvan de desbetreffende einduitspraak vóór die datum in kracht van gewijsde is gegaan. Dit sluit niet uit dat de concrete toepassing van de Wet in deze gevallen naar het oordeel van de rechtbank onder omstandigheden in strijd kan zijn met artikel 6 en/of 7 van het EVRM, bijvoorbeeld wanneer er sprake is van verjaring. Bij de beoordeling of er sprake is van een dergelijke strijdigheid dient de rechtbank rekening te houden met de omstandigheden van het geval ten tijde van het indienen van de onderhavige vordering van de officier van justitie. Daarbij moet allereerst worden vastgesteld dat in casu geen sprake is van verjaring. Voorts blijkt uit de stukken dat de eerdere vrijspraak van de gewezen verdachte onherroepelijk is geworden op 13 maart 2012. Dat betekent dat er sinds het arrest van de Hoge Raad iets meer dan negen jaren zijn verstreken tot de indiening van de onderhavige vordering. De verdediging heeft erop gewezen dat de gewezen verdachte in die periode met moeite een nieuw leven heeft opgebouwd, dat hij is getrouwd en werk heeft. De gewezen verdachte verzoekt om met rust te worden gelaten.

De rechtbank overweegt dienaangaande dat bij de vraag of het tijdsverloop in dit geval in de weg staat aan toewijzing van de vordering mede moet worden gekeken naar de ernst van het feit waar de gewezen verdachte van werd verdacht, een levensdelict, alsmede hoe de eerdere verdenking tot stand is gekomen.

Alles afwegende is de rechtbank van oordeel dat het feit waarvan hier sprake is, dusdanig ernstig is dat dit opweegt tegen een tijdsverloop van iets meer dan negen jaar, zoals in de onderhavige zaak. Daarbij komt dat niet kan worden gezegd dat de vordering die de officier van justitie heeft gedaan, gezien de totstandkoming van de eerdere verdenking, vexatoir jegens de gewezen verdachte is. Ten slotte heeft de gewezen verdachte sinds de inwerkingtreding van de Wet op 1 oktober 2013, ermee rekening kunnen en moeten houden dat de officier van justitie een vordering als de onderhavige zou indienen. Daarmee is de rechtbank van oordeel dat de toewijzing van de vordering niet strijdig is met artikel 6 en/of 7 van het EVRM.”

De herzieningsaanvraag

“Opgemerkt zij dat de vrijspraak in TGO Schorpioen dateert van voor de inwerkingtreding van de Wet herziening ten nadele. De wet heeft echter onmiddellijke werking, zodat herziening ten nadele ook mogelijk is ten aanzien van misdrijven die vóór de inwerkingtreding van de wet onherroepelijk zijn geworden. Het is de expliciete bedoeling van de wetgever geweest om aan de wet onmiddellijke werking toe te kennen.”

“X. Overgangsrecht en rechtszekerheid: de vrijspraak was onherroepelijk vóór invoering van art. 482a Sv.

A. Feiten en context

39 De onherroepelijke vrijspraak van verdachte dateert van 27 oktober 2010 ;

40. Het cassatieberoep van het OM werd door de Hoge Raad verworpen op 13 maart 2012, waarmee de vrijspraak definitief is geworden;

41. Destijds was de mogelijkheid tot herziening ten nadele niet ingevoerd; deze werd pas op 1 oktober 2013 geïntroduceerd middels de Wet Herziening ten Nadele (Stb. 2012, 310);

B. Het beginsel van rechtszekerheid

42. De rechtstaat vereist dat een onherroepelijke vrijspraak zekerheid biedt: verdachte moet beschermd zijn tegen dubbeling of heropening van dezelfde zaak (“ne bis in idem");

43. De invoering van herziening ten nadele vormt een principiële wettelijke doorbreking van dit rechtszekerheidsbeginsel;

44. Er ontbreekt een overgangsregeling die het met terugwerkende kracht openbreken van onherroepelijke vrijspraak toestaat. Het is ook de vraag in hoeverre deze wetgeving in strijd is met het EVRM. De verdediging is van mening dat de rechten van de gewezen verdachte, krachtens het EVRM zich verzetten tegen toewijzing van dit verzoek. De vraag is in het midden gelaten in de eerdere Vivaldi-zaak. Aanvankelijk voorzag het wetsvoorstel niet in “terugwerkende kracht”, maar later is dit aangepast. De A-G in Vivaldi schetst dat de regeling ingrijpend is en de eerbiediging van het gezag van gewijsde en ne bis in idem raakt; juist daarom is terughoudendheid geboden en is onmiddellijke werking niet onbegrensd.

C. Verbod op terugwerkende kracht

45. Volgens het legaliteitsbeginsel (art. 1 Sv, art. 7 EVRM, art. 15 IVBPR) mogen strafrechtelijke en fundamenteel procesrechtelijke wetten niet ten nadele van de verdachte met terugwerkende kracht worden toegepast;

46. De regeling herziening ten nadele valt onder die fundamentele procesrechtelijke bepalingen, omdat ze de rechtspositie van verdachte ingrijpend aantast;

47. Het toepassen van deze regeling op een zaak die al onherroepelijk was, betekent dan een retroactieve inbreuk op verworven rechtszekerheid;

D. Weerlegging mogelijke standpunten Openbaar Ministerie

48. Het OM kan stellen dat het procesrecht een algemene onmiddellijke werking kent;

49. Dit standpunt faalt omdat herziening ten nadele geen gewone procesregel is, maar een uitzonderlijke heropening van een afgesloten procedure;

50. Het ontbreken van een expliciete overgangsregeling in de wet bevestigt naar uiterlijke verschijningsvorm dat de wetgever geen terugwerkende kracht beoogt;

51. Een ruime interpretatie die het openbreken toch toestaat, is strijdig met art. 7 EVRM en art. 15 IVBPR;

E. Conclusie overgangsrecht

52. De vrijspraak van cliënt is op 13 maart 2012 definitief geworden, vóór invoering van art. 482a Sv.;

53. Het verzoek van het OM moet worden afgewezen omdat toepassing van de regeling herziening ten nadele in deze zaak onrechtmatig retroactief is;”

Herziening ten nadele in het licht van het EVRM

Nationaal recht

Indien een wettelijke overgangsbepaling ontbreekt, dient de rechter het overgangsrecht te bepalen aan de hand van een redelijke wetsuitleg. (Voetnoot 26) Bij die redelijke wetsuitleg komt aan de wetsgeschiedenis betekenis toe. Daarop zal in het onderstaande worden ingegaan.

Wetsgeschiedenis

“Het in artikel 1, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht neergelegde verbod van terugwerkende kracht geldt niet op het terrein van het strafprocesrecht. Wel dient het strafvorderlijke overheidsoptreden plaats te vinden in overeenstemming met de algemene beginselen van een behoorlijke strafrechtspleging. Deze houden onder meer in dat de overheid gerechtvaardigde verwachtingen van burgers dient te respecteren. Omdat Nederland thans niet de mogelijkheid van een herziening ten nadele kent, is ten aanzien van personen die onherroepelijk zijn vrijgesproken of ontslagen van alle rechtsvervolging de verwachting gewekt dat deze uitspraak niet ten nadele van hen kan worden herzien. Daarom maakt het voorgestelde artikel II in zoverre een uitzondering op de bovenstaande hoofdregel dat geen herziening ten nadele plaatsvindt van een uitspraak die onherroepelijk is geworden voor het tijdstip waarop dit wetsvoorstel, na tot wet te zijn verheven, in werking treedt.

Het College van procureurs-generaal bepleit om de regeling van herziening ten nadele onmiddellijke werking toe te kennen. Het College meent dat niet kan worden volgehouden dat een gewezen verdachte van een moord waarvoor hij voor de datum van inwerkingtreding onherroepelijk is vrijgesproken, de gerechtvaardigde verwachting mag koesteren dat de overheid niet zal trachten hem alsnog voor zijn daad te vervolgen «als de wet eenmaal die mogelijkheid biedt». Zoals het College opmerkt zou de regeling onmiddellijke werking kennen als de normale regels van strafvordering zouden worden gevolgd. Voor mij weegt echter zwaar dat herziening ten nadele een zeer zwaar rechtsmiddel is dat ingrijpt op de rechtspositie van de gewezen verdachte. Het is gebruikelijk en wenselijk om, bij verkregen rechten van de verdachte burger, ook in eerbiedigende werking te voorzien als het gaat om regelingen die het vervolgingsrecht van het Openbaar Ministerie raken. Ik wijs in dit verband op het overgangsrecht van artikel III van de wet van 16 november 2005, Stb. 595 (opheffing verjaringstermijn bij zeer ernstige delicten), volgens hetwelk zware misdrijven die voorafgaand aan de datum van inwerkingtreding van die wet reeds zijn verjaard, niet alsnog kunnen worden vervolgd doordat op die datum de voor deze misdrijven geldende verjaringstermijnen zijn verruimd of afgeschaft. Ook kan worden gewezen op het overgangsrecht van artikel XIII van de wet van 22 december 2005, Stb. 2006, 11 volgens hetwelk in het buitenland begane en aldaar niet strafbare vrouwelijke genitale verminking, begaan door een persoon die pas na het feit een formele band met de Nederlandse rechtsorde heeft verkregen, in Nederland alleen vervolgbaar is geworden in geval deze verminking na de datum van inwerkingtreding van die wet is begaan. Om deze redenen meen ik dat het in artikel II van dit wetsvoorstel voorziene overgangsrecht gerechtvaardigd en wenselijk is.”

“De verwachting voor een onherroepelijk vrijgesprokene is thans dat zijn zaak ook bij een novum niet te zijnen nadele kan worden herzien. Het huidige recht rechtvaardigt die verwachting. De voorgestelde introductie van de herziening ten nadele maakt deze verwachting niet ongerechtvaardigd en leidt er evenmin toe dat deze verwachting niet langer hoeft te worden gerespecteerd. Zoals bij de opheffing van de verjaringstermijn geldt ook hier dat de rechtszekerheid ernstig in het gedrang komt door niet langer rekening te houden met verwachtingen die op grond van het huidige recht gerechtvaardigd zijn. Een novum na een onherroepelijke uitspraak leidt niet tot een andere opvatting. Voorts kan het in de toelichting genoemde criterium van het belang van een goede rechtsbedeling, dat ook al deel uitmaakte van het oorspronkelijke wetsvoorstel en dat de beoordeling of alsnog zal worden vervolgd primair in handen legt van het openbaar ministerie, niet in de plaats treden van de in het oorspronkelijke wetsvoorstel zelf neergelegde overgangsrechtelijke beperking. Terecht is in het oorspronkelijke voorstel dan ook gekozen voor eerbiedigende werking, ook als van een novum is gebleken. De Afdeling adviseert daarom af te zien van de schrapping van artikel II.”

“Het kabinet is van mening dat het belang van rechtszekerheid, dat een vrijspraak die op de datum van inwerkingtreding van het voorliggende wetsvoorstel onherroepelijk is, niet in het nadeel van de gewezen verdachte zal worden herzien, bij afweging tegen het belang om, zeker bij zeer zware misdrijven, onterechte vrijspraken te kunnen herzien, niet zonder meer behoort te prevaleren.”

“Voor de vraag of de onmiddellijke werking van de voorgestelde regeling in overeenstemming is met het EVRM zijn vooral de artikelen 6, eerste lid, en 7, eerste lid, EVRM van belang. In artikel 7, eerste lid, EVRM is opgenomen dat niemand mag worden veroordeeld wegens een handelen of nalaten dat geen strafbaar feit naar nationaal of internationaal recht uitmaakte ten tijde dat het handelen of nalaten geschiedde. Hoewel hierin allereerst het materieelrechtelijk legaliteitsbeginsel is neergelegd, heeft het EHRM deze bepaling in zijn rechtspraak ook in verband gebracht met regelingen van de vervolgingsverjaring. Om redenen die in de toelichting op de tweede nota van wijziging zijn aangegeven, moet op basis van de rechtspraak van het EHRM ernstig rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat artikel 7, eerste lid, EVRM in beginsel aan het vervolgen en bestraffen van verjaarde strafbare feiten in de weg staat. Dat zal niet anders zijn in gevallen waarin in een eerder stadium onherroepelijk is vrijgesproken voor het – later verjaarde – strafbaar feit, en de vervolging de vorm zou aannemen van herziening ten nadele. Hier komt een verdragsrechtelijke grens in zicht. Het wetsvoorstel respecteert die grens door bij verjaarde strafbare feiten geen herziening ten nadele mogelijk te maken. De vraag of het toepassen van een regeling van herziening ten nadele op vrijspraken van voor de datum van inwerkingtreding van die regeling, verenigbaar is met artikel 7, eerste lid, EVRM is nog niet aan het EHRM voorgelegd. Het kabinet gaat ervan uit dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord, omdat het volgens het EHRM redelijk is als de verdragsluitende partijen ervan uitgaan dat strafvorderlijke proceshandelingen worden beheerst door het recht dat geldt ten tijde van die handelingen, ook als dit nadelig uitpakt voor de verdachte (zie Scoppola tegen Italië, EHRM 17 september 2009, application no. 10249/03, rechtsoverweging 110, waarin het EHRM ook verwijst naar Coëme tegen België, EHRM 22 juni 2000, application no. 32492/96, rechtsoverwegingen 147–149). Het indienen van een aanvraag tot herziening ten nadele is een strafvorderlijke proceshandeling.

Ook artikel 6, eerste lid, EVRM staat niet aan onmiddellijke werking in de weg. Op basis van dit artikel, dat van toepassing is zodra een strafzaak wordt heropend, beoordeelt het EHRM of de procedure in zijn geheel – dus inclusief de procedure die leidde tot gegrondverklaring van de herzieningsaanvraag – eerlijk was. Er moet sprake zijn van «to the maximum extent possible, a fair balance between the interests of an individual and the need to ensure the effectiveness of the system of criminal justice». In het criterium uit het wetsvoorstel dat herziening «in het belang van een goede rechtsbedeling» moet zijn, werkt de door het EHRM vereiste balans door. Dat herziening ten nadele in het belang van een goede rechtsbedeling dient te zijn, stelt aan het heropenen van in het verleden met een vrijspraak afgesloten strafzaken een grens. Tijdsverloop is een van de factoren die in aanmerking moet worden genomen bij de beoordeling of herziening ten nadele in het belang is van een goede rechtsbedeling. Naarmate de, voor de datum van inwerkingtreding onherroepelijk geworden, vrijspraak uit een recenter verleden stamt, zal herziening ten nadele eerder in het belang van een goede rechtsbedeling zijn. In het criterium van het belang van een goede rechtsbedeling en in de omstandigheid dat tijdsverloop daarbij een van de wegingsfactoren is, kan echter geen argument worden gevonden om vrijspraken die stammen van vóór de datum van inwerkingtreding van dit wetsvoorstel op voorhand – categorisch – uit te sluiten.” [onderstreping PG]

“Mijn inschatting is een andere. Ik meen dat ervan kan worden uitgegaan dat het Europees Hof herziening van oude vrijspraken niet onverenigbaar zal oordelen met het in artikel 7 EVRM vervatte legaliteitsbeginsel. Zoals in verschillende kamerstukken betreffende dit wetsvoorstel is aangegeven, moet ernstig rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat het Europees Hof het met terugwerkende kracht ongedaan maken van een ingetreden verjaring in strijd zal achten met artikel 7 EVRM. Het scheppen van de mogelijkheid om – binnen de grenzen van de regeling van de vervolgingsverjaring – oude vrijspraken te herzien, is mijns inziens echter iets anders dan het laten herleven van het vervolgingsrecht voor strafbare feiten die eerder al waren verjaard. Bij de verjaring heeft de wetgever ten aanzien van groepen strafbare feiten categorisch beslist dat het vervolgingsrecht daarvoor binnen een bepaalde termijn verjaart. Een vrijspraak is echter een door de rechter genomen beslissing ten aanzien van een individueel strafbaar feit waarvan binnen de grenzen van de daarvoor geldende verjaringsregels herziening kan worden aangevraagd.

Daarbij komt dat het rechtszekerheidsbeginsel bij toetsing aan artikel 7 EVRM ook voor het Europees Hof niet absoluut is. Zo kan op basis van zijn rechtspraak worden aangenomen dat het is toegestaan om lopende verjaringstermijnen aan te passen (Coëme e.a. tegen België, EHRM 22 juni 2000, nr. 32492/96, rov. 148–149). Daaraan doet niet af dat de verdachte aan het recht dat gold ten tijde van het begaan van het feit, de verwachting kon ontlenen dat het feit binnen een bepaalde termijn zou verjaren, waarna hij definitief van strafvervolging gevrijwaard zou zijn. De aan het oude recht te ontlenen verwachting wordt in geval van aanpassing van lopende verjaringstermijnen dus niet gehonoreerd. Het rechtszekerheidsbeginsel staat daaraan, ook Europeesrechtelijk, dus niet in de weg.

Met de auteur ben ik eens dat uit het Scoppola-arrest van het Europees Hof voortvloeit dat artikel 7 EVRM ook geschonden kan zijn wanneer een wijziging van het strafprocesrecht materieel zou neerkomen op een wijziging van een onder dat artikel vallend materieel recht (Scoppola tegen Italië, EHRM GK 17 september 2009, nr. 10249/03, rov. 113). Maar van een inbreuk op een onder artikel 7 EVRM vallend materieel recht is bij herziening van oude vrijspraken mijns inziens geen sprake. Daarom geldt in mijn ogen de algemene regel uit de rechtspraak van het Europees Hof, die ook in het Scoppola-arrest (rov. 110) wordt herhaald, dat het redelijk is om bij wijzigingen in het strafprocesrecht uit te gaan van de onmiddellijke werking van deze wijzigingen.

Ik voeg daar nog aan toe dat ik mij moeilijk kan voorstellen dat het Europees Hof aan de bij het EVRM aangesloten staten de mogelijkheid zal willen onthouden wetgeving te introduceren die het mogelijk maakt om ook zaken die een oude vrijspraak betreffen, op grond van bijzondere omstandigheden die ook in artikel 4, tweede lid, van het Zevende Protocol bij het EVRM zijn genoemd, te heropenen.” [onderstreping PG]

Uiteindelijk werd het wetsvoorstel Herziening ten nadele met de kleinst mogelijke meerderheid – 36 tegen 35 stemmen – door de Eerste Kamer aangenomen. (Voetnoot 41)

Literatuur

“Maar het gaat bij het ne bis in idembeginsel – anders dan bij het oprekken van de voltooide verjaring – wel eerder om de legitimatie van de inbreuk door de herziening ten nadele op het door onherroepelijke vrijspraak verkregen recht als zodanig, niet alleen op reeds bij de inwerkingtreding afgesloten zaken. Zet men die stap in het algemeen door de introductie van de herziening ten nadele dan is de kernbeslissing van inbreuk genomen en ligt uitsluiting van toepassing op voor de inwerkingtreding afgesloten zaken minder voor de hand.”

Conclusie en arrest in de Vivaldi-zaak

“Het verstrijken van de verjaringstermijn verschaft de verdachte een ‘verkregen recht’ dat niet aangetast mag worden. De vraag is of het recht om gevrijwaard te blijven van vervolging en bestraffing dat de gewezen verdachte onder het oude recht aan een onherroepelijke vrijspraak kon ontlenen, van een andere orde is. De Wet herziening ten nadele vormt een “legal provision” die voorziet in het herstel van “the possibility of punishing offenders for acts which were no longer punishable”. Maakt het vanuit een oogpunt van rechtszekerheid verschil of het ontbreken van de mogelijkheid van bestraffing zijn oorzaak vindt in de voltooiing van de verjaring of in de onherroepelijkheid van de vrijspraak?”

Resumé

De Hoge Raad heeft het antwoord op de vraag naar de verenigbaarheid van de toepassing van de wet op zaken die vóór de inwerkingtreding zijn afgerond uitdrukkelijk in het midden gelaten. De voormalig AG Knigge heeft in zijn conclusie in de Vivaldi-zaak wel een concrete analyse van de Europese rechtspraak opgenomen, op basis waarvan hij tot de slotsom komt dat onzeker is of de onmiddellijke werking genade vindt in de ogen van het EHRM en dat er rekening mee moet worden gehouden dat die onmiddellijke werking niet alleen in strijd is met art. 7 EVRM maar ook, en misschien wel vooral, met art. 6 EVRM.

Een blik over de grens: herziening ten nadele en terugwerkende kracht in andere landen

Finland

Tsjechië

Engeland, Wales en Noord-Ierland

In tegenstelling tot herziening ten nadele op grond van falsa (art. 54 lid 7 Criminal Procedure and Investigations Act 1996), is de herziening ten nadele op grond van nova mogelijk ten aanzien van vrijspraken “before or after the passing of this Act” (art. 75 lid 6 Criminal Justice Act 2003). Door deze ruime reikwijdte kan het mogelijke voordeel door de toepassing van nieuwe (DNA-)technieken op bewijs uit oude zaken worden benut. Verder werd de wetswijziging gezien als een wijziging van procedurele aard. (Voetnoot 58) De Law Commission was van mening dat de terugwerkende kracht geen strijd met art. 7 EVRM opleverde, omdat art. 7 EVRM enkel ziet op het in het leven roepen van strafrechtelijke aansprakelijkheid en niet op procedurele wetswijzigingen. (Voetnoot 59) De regering nam deze redenering over en besliste dat de herziening ten nadele op grond van nieuw bewijs “will be retrospective. That is, it will apply to acquittals which take place before the law is changed, as well as those that happen after.” (Voetnoot 60)

Duitsland

“Die Wiederaufnahme eines durch rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahrens zuungunsten des Angeklagten ist zulässig,

(…)

5. wenn neue Tatsachen oder Beweismittel beigebracht werden, die allein oder in Verbindung mit früher erhobenen Beweisen dringende Gründe dafür bilden, dass der freigesprochene Angeklagte wegen Mordes (§ 211 des Strafgesetzbuches), Völkermordes (§ 6 Absatz 1 des Völkerstrafgesetzbuches), des Verbrechens gegen die Menschlichkeit (§ 7 Absatz 1 Nummer 1 und 2 des Völkerstrafgesetzbuches) oder Kriegsverbrechens gegen eine Person (§ 8 Absatz 1 Nummer 1 des Völkerstrafgesetzbuches) verurteilt wird.”

142. Zudem verletzt die Anwendung des § 362 Nr. 5 StPO auf Verfahren, die bereits vor Inkrafttreten dieser Bestimmung durch rechtskräftigen Freispruch abgeschlossen waren, das Rückwirkungsverbot aus Art. 103 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG.

(…)

147. 2. Soweit § 362 Nr. 5 StPO die Wiederaufnahme auch für Verfahren ermöglicht, die bereits zum Zeitpunkt seines Inkrafttretens rechtskräftig abgeschlossen waren (a), liegt darin eine „echte“ Rückwirkung (b), die auch nicht ausnahmsweise zulässig ist (c).

“157. bb) Der Vertrauensschutz tritt hier auch nicht wegen zwingender Gründe des Gemeinwohls, die dem Prinzip der Rechtssicherheit vorgehen und eine rückwirkende Beseitigung erfordern, zurück.

158. Die vom Gesetzgeber mit der Regelung des § 362 Nr. 5 StPO insgesamt beabsichtigte Verwirklichung des Prinzips der materialen Gerechtigkeit verdrängt die zentrale Bedeutung der Rechtssicherheit für den Rechtsstaat nicht. Der Freispruch eines möglicherweise Schuldigen und der Fortbestand dieses Freispruchs trotz abnehmender Zweifel an der Schuld des Freigesprochenen sind unter dem Gesichtspunkt des Gemeinwohls nicht „unerträglich“, sondern vielmehr Folgen einer rechtsstaatlichen Strafrechtsordnung, in der der Zweifelsgrundsatz eine zentrale Rolle spielt.”

“160. Die Wiederaufnahme eines bereits mit Urteil abgeschlossenen Strafverfahrens unterscheidet sich hiervon grundlegend. Sie ist auf eine dem Schuldgrundsatz unterliegende Strafe gerichtet. Das Vertrauen gründet hier nicht in dem Eintritt der Verjährung, sondern in einem rechtskräftigen Urteil. Im Fall eines Freispruchs ist dies gerade nicht mit einem Unwerturteil verbunden, vielmehr ist das Vertrauen verfassungsrechtlich geschützt. Die Wiederaufnahme ist auf eine erneute Strafverfolgung gerichtet und stützt sich auf einen Verdacht, nicht aber auf die Feststellung einer rechtswidrigen Tat (vgl. § 73a StGB). Es lässt sich auch nicht feststellen, dass es zur gesellschaftlichen Normstabilisierung der Rückwirkung des § 362 Nr. 5 StPO bedarf. Insbesondere ist nicht zu erkennen, wie der Fortbestand eines Freispruchs, dem stets eine Hauptverhandlung vorausgegangen ist, den Eindruck eines Vollzugsdefizits erwecken könnte.”

Aruba

Resumé

Het tot het Koninkrijk der Nederlanden behorende Aruba is overigens juist op dit onderdeel van de (Europees) Nederlandse regeling afgeweken. Het BVerfG heeft de keuze van de Duitse wetgever voor terugwerkende kracht van de uitbreiding van de gronden voor herziening ten nadele tot nova ongrondwettig bevonden. Hoewel de toetsing door het BVerfG was toegesneden op de Duitse Grondwet, stond daarin het beginsel van rechtszekerheid centraal, dat door het EHRM als “one of the fundamental aspects of the rule of law” wordt beschouwd. (Voetnoot 65) De betekenis daarvan in de Europese rechtspraak komt hieronder aan bod.

Rechtspraak van het EHRM

Onmiddellijke werking in het licht van art. 7 EVRM

“1. No one shall be held guilty of any criminal offence on account of any act or omission which did not constitute a criminal offence under national or international law at the time when it was committed. Nor shall a heavier penalty be imposed than the one that was applicable at the time the criminal offence was committed.”

“149. The extension of the limitation period brought about by the Law of 24 December 1993 and the immediate application of that statute by the Court of Cassation did, admittedly, prolong the period of time during which prosecutions could be brought in respect of the offences concerned, and they therefore detrimentally affected the applicants' situation, in particular by frustrating their expectations. However, this does not entail an infringement of the rights guaranteed by Article 7, since that provision cannot be interpreted as prohibiting an extension of limitation periods through the immediate application of a procedural law where the relevant offences have never become subject to limitation.

The question whether Article 7 would be breached if a legal provision were to restore the possibility of punishing offenders for acts which were no longer punishable because they had already become subject to limitation is not pertinent to the present case and the Court is accordingly not required to examine it, (…)”

“Reading between the lines of that judgment, it would seem that Article 7 of the Convention is breached where a law lengthens a limitation period after it has expired. Any other principle would run counter to the principle of legal certainty.”

“97. The Court notes that it has classified domestic rules on limitation periods as procedural laws, inasmuch as they do not define offences and penalties and can be construed as laying down a simple precondition for the assessment of the case (see Coëme and Others v. Belgium, nos. 32492/96 and 4 others, § 149, ECHR 2000-VII; Previti v. Italy (dec.), no. 1845/08, § 80, 12 February 2013; and Borcea v. Romania (dec.), no. 55959/14, § 64, 22 September 2015).”

“97. (…) The applicant company did not show that the limitation period provided by the Law on Competition pertained to the definition of the offence or the penalty; instead, relevant domestic provisions on the statute of limitation defined a precondition for the examination of the case by the domestic authorities. Accordingly, the Court notes that the material in its possession does not disclose any appearance of a violation of Article 7 § 1 of the Convention. This part of the application must therefore be rejected as being manifestly ill-founded, pursuant to Article 35 §§ 3 and 4 of the Convention.”

“42. (…) It is therefore apparent that the applicants were convicted for acts which were no longer punishable owing to the lapse of the statute of limitations under the relevant domestic law (see paragraph 39 above), and the domestic courts offered no explanation for taking such an approach to their case (contrast and compare Coëme and Others, cited above, § 150).

43. The foregoing considerations are sufficient for the Court to proceed with finding a violation of Article 7 (…).”

“ Article 7 also precludes the revival of a prosecution in respect of an offence that has become time-barred (see Advisory opinion on the applicability of statutes of limitation to prosecution, conviction and punishment in respect of an offence constituting, in substance, an act of torture [GC], request no. P16-2021-001, Armenian Court of Cassation, § 77, 26 April 2022). The Court further reiterates that it has classified domestic rules on limitation periods as procedural laws, insofar as they do not define offences and penalties and can be construed as laying down a simple precondition for the assessment of the case (see Orlen Lietuva Ltd. v. Lithuania, no. 45849/13, § 97, 29 January 2019).”

“76. However, in contrast to those cases, the Court found a violation of Article 7 in a recent case in which the applicants had been convicted of an offence which was time-barred (see Antia and Khupenia v. Georgia, no. 7523/10, §§ 38-43, 18 June 2020). In doing so, the Court, while reiterating the definition and purpose of limitation periods stated at paragraph 72 above, observed that in this context the main question before it, subject to its power of review under Article 7, was whether there was a valid legal basis for the applicants’ conviction in view of the expiry of the statute of limitation in respect of the relevant offence.

77. In other words, as can be deduced from the Court’s findings above, where criminal responsibility has been revived after the expiry of a limitation period, it would be deemed incompatible with the overarching principles of legality (nullum crimen, nulla poena sine lege) and foreseeability enshrined in Article 7 (see paragraphs 67-71 above). It follows that where a criminal offence under domestic law is subject to a statute of limitation, and becomes time-barred so as to exclude criminal responsibility, Article 7 would preclude the revival of a prosecution in respect of such an offence on account of the absence of a valid legal basis. To hold otherwise would be tantamount to accepting “the retrospective application of the criminal law to an accused’s disadvantage” (emphasis added) (see Del Río Prada, cited above, § 78, quoted at paragraph 67 above).” [onderstreping PG]

Het is echter de vraag of de gewezen verdachte volgens het EHRM na het verstrijken van de verjaringstermijn onder geen enkele omstandigheid alsnog kan worden vervolgd. In het arrest van het EHRM in de zaak Tasdemir e.a. tegen Turkije overweegt het EHRM in dit verband onder verwijzing naar het arrest in de zaak Coëme e.a. tegen België dat “a reopening of criminal proceedings that were terminated on account of the expiry of the statute of limitations may raise issues concerning legal certainty” (onderstreping PG). (Voetnoot 78) Het komt mij voor dat het daarbij verschil maakt of (voortzetting van de) vervolging mogelijk wordt gemaakt door een wettelijke voorziening die al bestond ten tijde van de strafvervolging, zoals in de specifieke context in de zaak Antia en Khupenia, of dat de mogelijkheid om alsnog tot (voortzetting van de) vervolging over te gaan in het leven wordt geroepen door een wet die een voltooide verjaring ‘openbreekt’. Juist het laatste is in het licht van het belang van rechtszekerheid, dat art. 7 EVRM mede beoogt te beschermen, problematisch. (Voetnoot 79)

Verjaring en positieve verdragsverplichtingen

“65. The Court notes that in Virabyan (cited above), it found a violation of Article 3 on the grounds that the applicant had been subjected to torture and that the authorities had failed to carry out an effective investigation into his allegations of ill-treatment. However, in the Court’s opinion, it would be unacceptable for national authorities to compensate for the failure to discharge their positive obligations under Article 3 of the Convention at the expense of the guarantees of Article 7 of the Convention, one of which is that the criminal law must not be construed extensively to an accused’s detriment (…).

66. In particular, and for the purposes of the present Advisory Opinion, it should be noted that it does not follow from the current state of the Court’s case-law that a Contracting Party is required under the Convention not to apply an applicable limitation period and thereby effectively to revive an expired limitation period. (…)”

“Where a criminal offence is subject to a statute of limitation pursuant to the domestic law and the applicable limitation period has already expired, Article 7 of the Convention precludes the revival of a prosecution in respect of such an offence. It is first and foremost for the national court to determine whether rules of international law having legal force in the national legal system can provide for a sufficiently clear and foreseeable legal basis within the meaning of Article 7 of the Convention to conclude that the criminal offence in question is not subject to a statute of limitation.”

Het is aldus primair aan de nationale rechter om te bepalen of de verplichtingen die voortvloeien uit het internationale recht een voldoende voorzienbare grondslag bieden om te kunnen concluderen dat het desbetreffende strafbare feit niet is verjaard. Die uitleg van de verjaringsregeling in het licht van het international recht doet niet af aan het uitgangspunt dat als de toepasselijke verjaringstermijn volgens het nationaal recht reeds is verstreken, “Article 7 of the Convention precludes the revival of a prosecution in respect of such an offence”.

Verjaring en herziening ten nadele

“16. Thus, whether a member State is under an obligation to reopen criminal proceedings, and consequently whether a unilateral declaration should contain such an undertaking, will depend on the specific circumstances of the case, including the nature and seriousness of the alleged violation, the identity of the alleged perpetrator, whether other persons not involved in the proceedings may have been implicated, the reason why the criminal proceedings were terminated, any shortcomings and defects in the proceedings prior to the decision to bring them to an end, and whether the alleged perpetrator contributed to the shortcomings and defects that led to the criminal proceedings being brought to an end.” [onderstreping PG]

“14. The Court accepts that there may be situations where it is de jure or de facto impossible to reopen criminal investigations into the incidents giving rise to the applications being examined by the Court. Such situations may arise, for example, in cases in which the alleged perpetrators were acquitted and cannot be put on trial for the same offence, or in cases in which the criminal proceedings became time-barred on account of the statute of limitations set out in the national legislation. Indeed, a reopening of criminal proceedings that were terminated on account of the expiry of the statute of limitations may raise issues concerning legal certainty (see Coëme and Others v. Belgium, nos. 32492/96 and 4 others, § 145, ECHR 2000-VII) and may thus have a bearing on a defendant’s rights under Article 7 of the Convention (see, mutatis mutandis, Kononov v. Latvia [GC], no. 36376/04, §§ 228-33, ECHR 2010). In a similar vein, putting the same defendant on trial for an offence for which he or she has already been finally acquitted or convicted may raise issues concerning that defendant’s right not to be tried or punished twice within the meaning of Article 4 of Protocol No. 7 to the Convention (see Marguš v. Croatia [GC], no. 4455/10, § 114, ECHR 2014 (extracts)).” [onderstreping PG]

Resumé

Art. 7 EVRM is evenwel niet de enige bepaling die waarborgen bevat met het oog op de rechtszekerheid. Ook art. 6 lid 1 EVRM is in dit verband van belang. Voordat ik overga op de bespreking van de rechtspraak van het EHRM over art. 6 EVRM, wordt kort ingegaan op de rechtspraak van het Hof van Justitie EU ten aanzien van het beginsel van rechtszekerheid in relatie tot terugwerkende kracht van wetgeving.

Rechtspraak van het Hof van Justitie EU

“115. Anders dan Anakiev en de Italiaanse regering stellen, behoeft in een geval als het onderhavige niet te worden gevreesd voor een conflict met het beginsel van de legaliteit van sancties. Dit beginsel vereist immers alleen in materieelrechtelijk opzicht dat de wet een duidelijke omschrijving geeft van de strafbare feiten en de daarop gestelde straffen. Verjaringsregels zeggen echter niets over de strafbaarheid van een gedraging of over de hoogte van de straf, maar alleen iets over de mate waarin een strafbaar feit kan worden vervolgd. Ze vallen derhalve helemaal niet binnen de werkingssfeer van de regel nullum crimen, nulla poena sine lege. (…)”

De toepasselijkheid van art. 6 EVRM op de procedure tot herziening ten nadele

“60. (…) Moreover, according to the established case-law of the Convention organs, Article 6 does not apply to proceedings concerning a failed request to reopen a case. Only the new proceedings, after the reopening has been granted, can be regarded as concerning the determination of a criminal charge (…).”

“56. The Court points out that Article 6 of the Convention applies to proceedings where a person is charged with a criminal offence until that charge is finally determined (…). It further reiterates that Article 6 does not apply to proceedings concerning a failed request to reopen a case. Only the new proceedings, after the reopening has been granted, can be regarded as concerning the determination of a criminal charge (…).

57. The Court observes that the Presidium of the Moscow City Court examined the application for supervisory review by the Deputy President of the Supreme Court of Russia, reviewed the case and amended the firstinstance judgment and the appeal decision on the grounds put forward in that application. It reclassified the applicant’s actions under Article 228 § 1 of the Criminal Code rather than Article 228 § 4, sentenced him to two years’ imprisonment and, in application of an amnesty law, ordered his release. It upheld the first-instance judgment and the appeal decision in the remaining part.

58. On the above facts, the Court is of the view that, in so far as the Presidium of the Moscow City Court amended the firstinstance judgment and the appeal decision, the proceedings before it concerned the determination of a criminal charge against the applicant. It finds, and this was not disputed between the parties, that Article 6 § 1 of the Convention under its criminal head applies to those proceedings.”

“55. (…) It reiterates that, in principle, Article 6 of the Convention does not apply to proceedings concerning a failed request to reopen a case under domestic law. However, if the applicant’s request for reopening has been granted, the new proceedings can then be regarded as concerning the determination of a criminal charge against him (see Nikitin v. Russia, no. 50178/99, § 60, ECHR 2004-VIII, and Vanyan v. Russia, no. 53203/99, § 56, 15 December 2005). Consequently, the guarantees set out in Article 6 of the Convention, including the safeguard on the presumption of innocence, apply to the proceedings conducted in the present case.”

“61. As regards criminal proceedings, the Court has found that Article 6 is not applicable to applications for their reopening, given that a person who, having been convicted with final effect, submits such an application is not “charged with a criminal offence” within the meaning of that Article. (…)”

“63. (…) On the other hand, the arbitrary reopening of criminal proceedings, in particular to the detriment of a convicted person, infringes the right to a fair trial (see Savinskiy v. Ukraine, no. 6965/02, § 25, 28 February 2006; Radchikov v. Russia, no. 65582/01, § 48, 24 May 2007; and Stefan v. Romania, no. 28319/03, § 18, 6 April 2010).”

“65. It transpires from the general principles expounded above that Article 6 of the Convention is applicable, in its criminal aspect, to criminal proceedings concerning remedies classified as extraordinary in domestic law where the domestic court is called upon to determine the charge. The Court therefore examines the issue of the applicability of Article 6 to extraordinary remedies by seeking to establish whether, during the consideration of the remedy in question, the domestic court was required to determine the criminal charge.”

“69. (…)

In particular, in the context of the examination provided for in Article 449 § 1 (g) of the Code of Criminal Procedure, the Supreme Court’s task is to consider the conduct and the outcome of the terminated domestic proceedings in relation to the findings of the Court or of another international authority and, where appropriate, order the re-examination of the case with a view to securing a fresh determination of the criminal charge against the injured party. Furthermore, under Article 457 of the Code of Criminal Procedure, the Supreme Court may, if it decides to grant a review, suspend the execution of the sentence or security measure should it deem this necessary.

The Court therefore notes that the legislative framework requires the Supreme Court to compare the conviction in question with the grounds on which the Court based its finding of a violation of the Convention. The examination on the basis of Article 449 § 1 (g) of the Code of Criminal Procedure is therefore likely to be decisive for the determination of a criminal charge, and in that respect has some features in common with an appeal on points of law (compare Maresti v. Croatia, no. 55759/07, §§ 25 and 28, 25 June 2009).

70. As regards the scrutiny performed by the Supreme Court in the present case, the Court notes that although that court’s task was to adjudicate on the application for the granting of a review, it nonetheless carried out a re-examination on the merits of a number of aspects of the disputed issue of the applicant’s absence from the hearing on her appeal and the consequences of her absence for the validity of her conviction and sentence.

(…)

72. Given the scope of the Supreme Court’s scrutiny, the Court considers that that scrutiny should be regarded as an extension of the proceedings concluded by the judgment of 19 December 2007. The Supreme Court once again focused on the determination, within the meaning of Article 6 § 1 of the Convention, of the criminal charge against the applicant. Consequently, the safeguards of Article 6 § 1 of the Convention were applicable to the proceedings before the Supreme Court.”

“proceedings before the supervisory review court should afford all the procedural safeguards of Article 6 § 1 and must ensure the overall fairness of the entire proceedings (see Vanyan v. Russia, no. 53203/99, §§ 63-68, 15 December 2005).”

Onmiddellijke werking en art. 6 EVRM

7.104 Het gezag van gewijsde van een rechterlijke uitspraak, de rechtszekerheid en het recht op een eerlijk proces staan nauw met elkaar in verbinding. De justitiabele zal in de regel gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen aan een rechterlijke uitspraak die onherroepelijk is geworden en die daarmee het einde van het geschil markeert. Het recht op een eerlijk proces zou sterk aan betekenis inboeten als een onherroepelijke uitspraak niet in de regel zou worden gerespecteerd.

7.104 In zijn arrest in de zaak Brumarescu tegen Roemenië (Voetnoot 118) overwoog het EHRM in het kader van de beoordeling of een heropening van een civiele zaak in overeenstemming was met art. 6 lid 1 EVRM het volgende:

“The right to a fair hearing before a tribunal as guaranteed by Article 6 § 1 of the Convention must be interpreted in the light of the Preamble to the Convention, which declares, among other things, the rule of law to be part of the common heritage of the Contracting States. One of the fundamental aspects of the rule of law is the principle of legal certainty, which requires, inter alia, that where the courts have finally determined an issue, their ruling should not be called into question.”

7.106 Het EHRM nam een schending van art. 6 EVRM aan. Daarbij nam het in aanmerking dat de bevoegdheid van de procureur-generaal om heropening te verzoeken “was not subject to any time-limit, so that judgments were liable to challenge indefinitely”.

7.106 In de vergelijkbare zaak Ryabykh tegen Rusland (Voetnoot 119) overwoog het EHRM ten aanzien van de ‘supervisory review procedure’:

“52. Legal certainty presupposes respect for the principle of res judicata (ibid., § 62), that is the principle of the finality of judgments. This principle underlines that no party is entitled to seek a review of a final and binding judgment merely for the purpose of obtaining a rehearing and a fresh determination of the case. Higher courts' power of review should be exercised to correct judicial errors and miscarriages of justice, but not to carry out a fresh examination. The review should not be treated as an appeal in disguise, and the mere possibility of there being two views on the subject is not a ground for re-examination. A departure from that principle is justified only when made necessary by circumstances of a substantial and compelling character. (…)

“57. By using the supervisory review procedure to set aside the judgment of 8 June 1998, the Presidium of the Belgorod Regional Court infringed the principle of legal certainty and the applicant's “right to a court” under Article 6 § 1 of the Convention.”

“132. The Court observes first of all that, in the context of civil disputes, it has repeatedly ruled that although, in principle, the legislature is not prevented from regulating, through new retrospective provisions, rights derived from the laws in force, the principle of the rule of law and the notion of fair trial enshrined in Article 6 preclude, except for compelling public-interest reasons, interference by the legislature with the administration of justice designed to influence the judicial determination of a dispute (…). The Court considers that those principles, which are essential elements of the concepts of legal certainty and protection of litigants' legitimate trust (see Unedic v. France, no. 20153/04, § 74, 18 December 2008), are applicable, mutatis mutandis, to criminal proceedings. [onderstreping PG]

7.110 Wetgeving die hangende een procedure tot stand komt en die door het toekennen van terugwerkende kracht de uitkomst van het aanhangig geding zou kunnen beïnvloeden, is in strijd met art. 6 lid 1 EVRM, tenzij sprake is van “compelling grounds of general interest”. Deze toets heeft het EVRM aangelegd in het arrest Chim en Przywieczerski tegen Polen en het arrest Vegotex International S.A. tegen België ten aanzien van wetgeving met terugwerkende kracht aangaande verjaringstermijnen. Daarbij ging het om legislatieve wijzigingen hangende procedures en zodoende om “interference in procedures”.

7.110 In het arrest Chim en Przywieczerski tegen Polen was sprake van een veroordeling voor diefstal. Hangende de strafrechtelijke procedure had de wetgever de verjaringstermijnen van onder meer diefstal verlengd. (Voetnoot 122) De wet was ook van toepassing verklaard op strafbare feiten die waren begaan voorafgaand aan de inwerkingtreding van de wet, met uitzondering van reeds verjaarde strafbare feiten. Het EHRM paste het jurisprudentiële kader toe zoals het dat had ontwikkeld ten aanzien van de onmiddellijke werking van veranderde verjaringsregels onder art. 7 EVRM. Daarbij nam het EHRM in aanmerking dat geen sprake was van het ‘openbreken’ van reeds voltooide verjaringen, maar slechts van de verlenging van (lopende) termijnen. Het EHRM achtte art. 6 lid 1 EVRM niet geschonden.

7.112 Deze benadering onderstreept dat de toetsing aan art. 6 EVRM en aan art. 7 EVRM in dergelijke gevallen deels verweven zijn. In zoverre is geen sprake van een geïsoleerde, artikelsgewijze toetsing, maar veeleer van een samenhangend toetsingskader.

7.112 In de zaak Vegotex International S.A. tegen België had de onmiddellijke werking van de wetswijziging ten aanzien van verjaring wel het effect dat voltooide verjaringen werden ‘opengebroken’. Het EHRM overwoog:

“92. In the context of civil disputes, the Court has repeatedly ruled that although, in principle, the legislature is not prevented from regulating, through new retrospective provisions, rights derived from the laws in force, the principle of the rule of law and the concept of a fair trial enshrined in Article 6 preclude any interference by the legislature with the administration of justice designed to influence the judicial determination of a dispute, save on compelling grounds of general interest (…)

93. There are dangers inherent in the use of retrospective legislation which has the effect of influencing the judicial determination of a dispute to which the State is a party, including where the effect is to make pending litigation unwinnable (…)

94. The Court has found that these principles, which are essential elements of the concepts of legal certainty and protection of litigants’ legitimate trust, are also applicable to criminal proceedings (…)”

Procedure van herziening ten nadele en art. 6 EVRM

7.115 Het voorgaande biedt slechts in beperkte mate houvast bij de beantwoording van de voorliggende vraag of de toepassing van de wettelijke regeling van herziening ten nadele in een geval als dit, waarin de onherroepelijke vrijspraak dateert van vóór de inwerkingtreding van de wettelijke regeling van herziening ten nadele, te verenigen is met art. 6 EVRM. Wel kan ervan worden uitgegaan dat art. 6 EVRM van toepassing is op de onderhavige procedure tot herziening ten nadele in de fase waarin deze thans verkeert. De hiervoor besproken zaken waarin het EHRM heeft geoordeeld over de verenigbaarheid van het overgangsrecht met art. 6 EVRM verschillen van de onderhavige zaak. Van ingrijpen van de wetgever hangende een procedure is geen sprake. Het gaat bovendien, anders dan in de zaak Vegotex International S.A., om een strafzaak die behoort tot de “hard core of criminal law”.

7.115 Zoals opgemerkt, heeft het EHRM zich nog niet uitgelaten over de vraag of de toepassing van herziening ten nadele op zaken die tot een einde zijn gekomen vóór de invoering van dit buitengewone rechtsmiddel verenigbaar kan zijn met art. 6 EVRM. Uit de rechtspraak die betrekking heeft op herzieningsprocedures kunnen niettemin wel factoren worden afgeleid die bij de beoordeling van de voorliggende vraag relevant kunnen zijn. Voordat ik daarop inga, bespreek ik kort hoe de rechtspraak van het EHRM ten aanzien van art. 6 EVRM zich verhoudt tot art. 4 van het Zevende Protocol en beantwoord ik de vraag in hoeverre de omstandigheid dat Nederland het Zevende Protocol niet heeft geratificeerd gevolgen heeft voor de toetsing aan art. 6 EVRM.

7.115 Het EHRM beoordeelt de verenigbaarheid van een heropening van een zaak met het Verdrag, met inbegrip van de waarborgen van art. 6 EVRM, onder meer in het licht van art. 4 van het Zevende Protocol. (Voetnoot 124) Het enkele feit dat een herziening in lijn is met art. 4 lid 2 van het Zevende Protocol betekent niet dat de herzieningsprocedure verenigbaar is met art. 6 lid 1 EVRM. (Voetnoot 125) In zijn arrest in de Bratyakinzaak (Voetnoot 126) overweegt het EHRM in dit verband dat de bescherming tegen een dubbele vervolging slechts een van de specifieke waarborgen is die wordt geassocieerd met het recht op een eerlijk proces in strafzaken. Hieruit volgt enerzijds de samenhang tussen beide artikelen, terwijl het EHRM anderzijds door het gebruik van de term “associated” tot uitdrukking lijkt te brengen dat die samenhang niet betekent dat art. 4 Zevende Protocol naast art. 6 EVRM geen zelfstandige betekenis toekomt. Knigge merkt onder 6.5.9 van zijn conclusie in de Vivaldi-zaak op dat de toetsing van het EHRM in de Bratyakinzaak aan art. 6 EVRM aanmerkelijk verder ging dan de toets waartoe art. 4 van het Zevende Protocol aanleiding gaf. Uit de rechtspraak wordt aldus in elk geval duidelijk dat de omstandigheid dat Nederland het Zevende Protocol niet heeft geratificeerd, niet betekent dat bij de toetsing van de toepassing van de herzieningsregeling aan art. 6 EVRM de bescherming tegen een dubbele vervolging minder intensief is dan ingeval wel rechtstreeks zou worden getoetst aan art. 4 Protocol 7 EVRM.

“- The right to a fair hearing before a tribunal as guaranteed by Article 6 § 1 of the Convention must be interpreted in the light of the Preamble to the Convention, which declares, in its relevant part, the rule of law to be part of the common heritage of the Contracting States. One of the fundamental aspects of the rule of law is the principle of legal certainty, which requires, among other things, that where the courts have finally determined an issue, their ruling should not be called into question.

- That principle does not allow a party to seek the reopening of proceedings merely for the purpose of a rehearing and a fresh decision on the case. The mere possibility of there being two views on the subject is not a ground for re-examination.

- Departures from that principle are justified only when made necessary by circumstances of a substantial and compelling character. Higher courts’ powers to quash or alter binding and enforceable judicial decisions should be exercised for the purpose of correcting fundamental defects. That power must be exercised so as to strike, to the maximum extent possible, a fair balance between the interest of an individual and the need to ensure the effectiveness of the system of justice.

- The relevant considerations to be taken into account in this connection include, in particular, the effect of the reopening and any subsequent proceedings on the applicant’s individual situation, whether the reopening resulted from the applicant’s individual situation, and whether the reopening resulted from the applicant’s own request; the grounds on which the domestic authorities overturned the judgment in the applicant’s case; the compliance of the procedure at issue with the requirements of domestic law; the existence and operation of procedural safeguards in the domestic legal system capable of preventing abuses of that procedure by the domestic authorities; and other pertinent circumstances of the case.

- In a number of cases the Court, while addressing the notion of “a fundamental defect”, has stressed that merely considering that the investigation in the applicant’s case was “incomplete and one-sided” or led to an “erroneous” acquittal cannot itself, in the absence of jurisdictional errors or serious breaches of court procedure, abuses of power, manifest errors in the application of substantive law or any other weighty reasons stemming from the interests of justice, indicate the presence of a fundamental defect in the previous proceedings.”

“Moreover, the Court observes that the requirements of legal certainty are not absolute. A departure from that principle is justified only when made necessary by circumstances of a substantial and compelling character (Ryabykh v. Russia, no. 52854/99) or if serious legitimate considerations outweigh the principle of legal certainty (Bratyakin v. Russia, no. 72776/01)”

7.122 In beide benaderingen zal de toepassing moeten voldoen aan het criterium dat “so as to strike, to the maximum extent possible, a fair balance between the interests of the individual and the need to ensure the effectiveness of the system of criminal justice.”

7.122 Relevante factoren ter beoordeling of sprake is van een zodanige fair balance zijn in het bijzonder: (Voetnoot 131)

- Het effect van de heropening van de zaak en alle daaropvolgende procedures op de individuele situatie van de klager en of de heropening plaatsvond na een verzoek van de betrokkene.

- De gronden waarop de herziening is bevolen. In dat kader is relevant dat herziening niet is bedoeld om slechts een nieuwe beoordeling van de zaak te verkrijgen.

- Of de herzieningsprocedure in overeenstemming is met de vereisten van het nationale recht.

- Of het nationale recht voorziet in procedurele waarborgen die misbruik van de herzieningsprocedure door de nationale autoriteiten kunnen voorkomen.

7.124 De herzieningsprocedure moet voorzien in alle procedurele waarborgen van art. 6 lid 1 en moet erop zijn gericht de overall fairness of the proceedings te waarborgen.

7.124 Aan de hand van de door het EHRM geformuleerde factoren zal moeten worden beoordeeld of de procedure in de concrete zaak als ‘fair’ in de zin van art. 6 lid 1 EVRM is aan te merken. Het ligt in de lijn van deze rechtspraak om de omstandigheid dat de uitspraak waarvan herziening wordt gevraagd onherroepelijk is geworden vóór de inwerkingtreding van de wet als relevante factor in de afweging of sprake is van een ‘fair balance’ te betrekken. Daarbij zal ten aanzien van het “effect of the reopening and any subsequent proceedings on the applicant’s individual situation” in het bijzonder acht moet worden geslagen op de verstrekkende inbreuk op de rechtszekerheid die het gevolg is van ‘onmiddellijke werking’, een inbreuk die overeenkomsten vertoont met die in geval van het openbreken van een voltooide verjaring.

7.126 Op grond van de rechtspraak van het EHRM kan worden aangenomen dat art. 6 EVRM van toepassing is op de (huidige fase van de) procedure tot herziening ten nadele. Bij de beoordeling of de herzieningsprocedure in een concreet geval voldoet aan de eisen van art. 6 EVRM zal acht moeten worden geslagen op de omstandigheden van het geval, met inachtneming van een aantal door het EHRM benoemde factoren. Daartoe behoren de gevolgen van de heropening van de zaak en daaropvolgende procedures voor de individuele situatie van de gewezen verdachte.

7.126 De zekerheid die de gewezen verdachte na de onherroepelijke vrijspraak ontleende aan het toen geldende recht, is door de wetswijziging ingewisseld voor een levenslange onzekerheid. In de onderhavige zaak is die onzekerheid uiteindelijk, ruim dertien jaar na het einde van de zaak, uitgemond in een herzieningsaanvraag. Aangenomen kan worden dat die omstandigheid in de beoordeling van de ‘fairness’ van de procedure als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM zal moeten worden betrokken. De rechtspraak biedt echter weinig houvast voor de beantwoording van de wijze waarop en de mate waarin dit zal moeten gebeuren.

“1. Highest courts and tribunals of a High Contracting Party, as specified in accordance with Article 10, may request the Court to give advisory opinions on questions of principle relating to the interpretation or application of the rights and freedoms defined in the Convention or the protocols thereto.

2. The requesting court or tribunal may seek an advisory opinion only in the context of a case pending before it.

3. The requesting court or tribunal shall give reasons for its request and shall provide the relevant legal and factual background of the pending case.”

Questions of principle

“5. It is for the designated court or tribunal to apply the Convention and the Court’s case-law to the dispute before it, having regard as appropriate to the parties’ arguments on the matter. It may be that the court or tribunal in question concludes that the case before it, in its view, raises a novel point of Convention law, or that the facts of the case do not seem to lend themselves to a straightforward application of the Court’s case-law, or that there appears to be an inconsistency in the case-law. In such circumstances, the court or tribunal concerned may avail itself of the possibility of submitting a request for an advisory opinion.

(…)

7. (…) The panel may reject a request where it considers that it does not concern an issue on which the requesting court would need the Court’s guidance by way of an advisory opinion to be able to ensure respect for Convention rights when determining the case before it.

(…)

9. The decision to request an advisory opinion is optional (Article 1 § 1 of the Protocol and Rule 92 § 1 of Chapter X of the Rules of Court). Bearing in mind the aim of the Protocol (see paragraph 2 above), a designated court or tribunal may avail itself of the advisory-opinion procedure whenever it considers that a case before it raises a question or questions of principle relating to the interpretation or application of the rights and freedoms defined in the Convention or the Protocols thereto, and, in its view, it is necessary to request an advisory opinion in order to resolve the dispute brought before it.”

“45. Au vu de ce qui précède, la Cour relève que sur les deux questions qui lui sont posées, sa jurisprudence existante contient un certain nombre d’éléments utiles permettant à la juridiction demanderesse de trancher adéquatement le litige au regard des articles 6 de la Convention et 1 du Protocole no 1 (…).”

Een “question of principle” in deze zaak?

Bij het verzoeken van een advisory opinion zal de privacy van betrokkenen moeten worden gerespecteerd. De advisory opinions worden gepubliceerd (art. 4 lid 4 Zestiende Protocol). In onderdeel VII van de Guidelines betreffende het Zestiende Protocol wordt gewezen op de mogelijkheid van het anonimiseren van de betrokken personen. Daarbij is een belangrijke rol weggelegd voor het nationale gerecht, dat namen kan anonimiseren in het verzoek. Van de zeven uitgebrachte adviezen, zijn de betrokkenen in vier adviezen geanonimiseerd, door de betrokkenen ofwel aan te duiden met initialen, (Voetnoot 144) of aan te duiden met een letter. (Voetnoot 145)

De vragen