Strafrecht overig

De verdachte is bij arrest van 8 september 2021 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, voor het plegen van twee nachtelijke woningovervallen (de feiten 1 en 3, telkens opleverend diefstallen met geweld en afpersingen) en een poging tot diefstal door middel van een valse sleutel (feit 2) veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht jaar, met aftrek van voorarrest. Het hof heeft daarnaast de vordering van de benadeelde partij toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.

Op 16 september 2021 is namens de verdachte cassatieberoep ingesteld. R.J. Baumgardt, S. van den Akker en M.J. van Berlo, allen advocaat te Rotterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld. Beide middelen betreffen klachten over de redelijke termijn.

Deze conclusie strekt tot vernietiging en terugwijzing, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging.

Het eerste middel is gericht tegen het oordeel van het hof “dat bij de beoordeling van de redelijke termijn geen rekening wordt gehouden met de periode gelegen tussen de verwijzing naar de raadsheer-commissaris en het horen van de getuige”. Volgens de stellers van het middel is dat oordeel “onjuist, althans onbegrijpelijk, zodat

het oordeel van het hof dat de redelijke termijn met slechts 4 maanden is geschonden onjuist, althans onbegrijpelijk is.” Daarnaast wordt geklaagd over de strafoplegging. “Het hof heeft (…) overwogen/geoordeeld dat in de strafoplegging rekening wordt gehouden met de nieuwe regeling inzake de voorwaardelijke invrijheidsstelling. Het hof verdachte vervolgens een gevangenisstraf opgelegd van 8 jaren in plaats van de door het hof passend en geboden 9 jaren om in de nieuwe situatie tot eenzelfde netto duur van de gevangenisstraf te komen. Het hof heeft daarbij overwogen/geoordeeld dat de verdachte daarmee tevens is gecompenseerd voor de overschrijding van de redelijke termijn. Dit oordeel is onbegrijpelijk nu verdachte daardoor feitelijk niet gecompenseerd is. Indien het oordeel van het hof zo gelezen moet worden dat het hof gemeend heeft dat volstaan kon worden met de constatering van schending van de redelijke termijn dan is dat oordeel onbegrijpelijk gelet op de mate van overschrijding van de redelijke termijn”, aldus het middel.

De strafmotivering van het hof houdt, zonder overname van voetnoten, het volgende in:

In de vroege ochtend van 10 april 2018 en 18 april 2018 worden in

twee woningen overvallen (de feiten 1 en 3). Met de bij de eerste overval weggenomen bankpas en de bijbehorende – onder dwang afgegeven – pincode is kort na de diefstal bij een geldautomaat geprobeerd geld op te nemen (feit 2). De verdachte is voor zijn aandeel in de feiten op 1 februari 2019 door de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van negen jaar. Uit het vonnis van de rechtbank blijkt dat de rechtbank bij de beoordeling van de zaak is uitgegaan van de door de verdachte over de feitelijke gang van zaken afgelegde verklaring. Volgens die verklaring is de verdachte bij het eerste feit samen met zijn voormalige vriendin de betreffende woning binnengegaan, is alleen hij naar boven gelopen en heeft alleen hij daar een confrontatie gehad met de bewoonster. Wat betreft het tweede feit heeft de verdachte verklaard dat hij heeft geprobeerd te pinnen met de gestolen bankpas terwijl bij de fiets op hem stond te wachten. Over het derde feit heeft de verdachte verklaard dat alleen en , een andere vriend van en/of de verdachte, de woning zijn binnengegaan en dat hij in die tijd in de auto heeft zitten wachten. In de lijn van deze verklaring acht de rechtbank wat betreft het daderschap bij feit 1 het medeplegen samen met een ander bewezen, bij feit 2 het plegen en bij feit 3 het medeplegen samen met anderen.

Op 6 februari 2019 stelt de verdachte hoger beroep in tegen het veroordelend vonnis van de rechtbank.

Op 11 februari 2019 (dus binnen de wettelijke termijn van art. 410 Sv) wordt een appelschriftuur ingediend waarin wordt gesteld dat de verdachte meent dat hij ten onrechte als medepleger is veroordeeld voor feit 3. In de schriftuur wordt verzocht om

en als getuigen te horen. Zij zouden kunnen bevestigen dat de verdachte bij feit 3 niet in de woning is geweest, hetgeen volgens de verdediging relevant is voor de bewezenverklaring van het medeplegen en voor de strafmaat.

Op 17 juli 2019 vindt de eerste zitting in hoger beroep plaats. Op deze pro forma zitting stelt de voorzitter vast dat er een regiebehandeling zal worden gepland om de onderzoekswensen van de verdediging te bespreken.

De regiezitting vindt plaats op 16 oktober 2019. Op die zitting wordt het verzoek tot het horen van

en besproken. Ter zitting blijkt dat het hof beschikt over een aanvullend proces-verbaal waarin verslag wordt gedaan van een onderzoek dat is ingesteld naar . De raadsman en de advocaat-generaal kennen dat proces-verbaal niet. Het is drie dagen vóór de inhoudelijke behandeling van de zaak bij de rechtbank opgemaakt/gesloten. Uit het proces-verbaal blijkt dat een tweetal aan ‘gekoppelde’ telefoonnummers, te weten en , buiten gebruik zijn. Op de regiezitting komt verder nog aan de orde dat de raadsman op 6 juni 2019 per e-mail aan de advocaat-generaal heeft verzocht de telefoongesprekken die de verdachte op 20, 21 en 22 mei 2019 vanuit de penitentiaire inrichting

[…]

met

[betrokkene 1]

heeft gevoerd via het telefoonnummer

[telefoonnummer 3]

, veilig te stellen en deze gesprekken uit te werken.

[betrokkene 1]

zou in één van die telefoongesprekken tegen de verdachte hebben gezegd: “Ik weet dat je nu vanwege mij in de gevangenis zit.” Ten slotte komt op de regiezitting nog aan de orde dat het hof heeft geconstateerd dat uit het dossier blijkt dat in het opsporingsonderzoek naar het derde feit bloedsporen zijn veiliggesteld voor eventueel nader DNA-onderzoek en een aantal voorwerpen in beslag is genomen voor onderzoek naar biologische sporen, maar dat uit het dossier niet blijkt of die onderzoeken zijn uitgevoerd en wat ze in dat geval hebben opgeleverd.

In zijn tussenarrest van 30 oktober 2019 wijst het hof het verzoek tot het horen van de getuigen

en toe. Het hof stelt de stukken van de zaak in handen van de raadsheer-commissaris teneinde de getuigen (eventueel door middel van een rechtshulpverzoek gericht aan de Bulgaarse autoriteiten) te (doen) horen. Het hof gelast bovendien onderzoek naar de aanwezigheid van biologische sporen en/of DNA-onderzoek aan biologische sporen. Daarbij bepaalt het hof dat verkregen DNA-profielen dienen te worden vergeleken met het DNA-profiel van het slachtoffer van feit 3, van de verdachte en van andere personen die in de Nederlandse DNA-databank zijn opgenomen. Het hof acht dit onderzoek noodzakelijk en stelt de stukken (ook voor dit onderzoek) in handen van de raadsheer-commissaris.

Op 25 augustus 2021 wordt de zaak inhoudelijk behandeld. In het proces-verbaal van de zitting is te lezen:

De stellers van het middel komen in de eerste plaats op tegen de wijze waarop het hof de redelijke termijn in hoger beroep heeft berekend. Het hof heeft geoordeeld dat de redelijke termijn in hoger beroep is gaan lopen op het moment dat het hoger beroep is ingesteld. Dat was het geval op 6 februari 2019. Over dat oordeel wordt in het middel – terecht – niet geklaagd. Wel wordt geklaagd over het oordeel van het hof dat de redelijke termijn in hoger beroep niet heeft gelopen in de periode tussen de regiezitting van 16 oktober 2019 en de datum waarop het verhoor van de getuige

heeft plaatsgevonden, te weten 3 september 2020. Het hof zegt dat weliswaar niet expliciet, maar het volgt wel uit de passage: “De enige traceerbare getuige is gehoord op 3 september 2020. Op dat moment is de redelijke termijn verder gaan lopen . Dit arrest heeft als uitspraakdatum 8 september 2021. In totaal zijn buiten toedoen van de verdediging ongeveer twintig maanden verstreken in hoger beroep. Dat levert een overschrijding van de redelijke termijn van ongeveer vier maanden op.” Uit de formulering en de genoemde data en termijnen volgt dat het hof van oordeel is dat de tijd die verstrijkt tussen het moment waarop het verzoek tot het horen van een door de verdediging verzochte getuige toewijst en het moment waarop het verhoor wordt afgenomen (in casu bijna elf maanden) geheel en al voor rekening en risico komt van degene die om het verhoor heeft gevraagd en dat dit tijdsverloop (daarom) niet meetelt bij de berekening van de redelijke termijn. Volgens de stellers van het middel is dit oordeel over het ‘niet lopen’ van de redelijke termijn zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet zonder meer begrijpelijk. Ik ben dat met de stellers van het middel eens en licht dat als volgt toe.

Geen punt van discussie is dat de rechter bij de berekening van de redelijke termijn rekening kan en mag houden met de invloed van de verdachte en/of zijn raadsman op het verloop van de procedure (zie de hiervoor onder randnr. 2.3 genoemde aandachtspunten). Daarmee is echter niet gezegd dat de tijd die is gemoeid met de uitvoering van elk nader onderzoek op verzoek van de verdachte en/of zijn raadsman, zonder meer voor rekening van de verdachte komt. Dat is bij mijn weten ook niet de lijn van de Hoge Raad. Ik begrijp diens jurisprudentie zo dat wanneer de zittingsrechter op verzoek van de verdediging nader onderzoek gelast, de rechter bij de beoordeling van de redelijke termijn ook altijd oog moet hebben voor de ingewikkeldheid van de zaak en de wijze waarop de zaak door de bevoegde autoriteiten is behandeld. In de benadering van het hof dreigen vertragende omstandigheden die niet in de invloedssfeer van de verdachte/verdediging liggen – denk aan capaciteitsproblemen in de keten en moeizaam verlopende contacten met buitenlandse autoriteiten – bij de berekening van de redelijke termijn geheel buiten beeld te blijven. De benadering van het hof doet ook geen recht aan in wetgeving, verdragen en jurisprudentie gewaarborgde fundamentele verdedigingsrechten. Die rechten kunnen in het gedrang komen wanneer door de toepassing daarvan een ander fundamenteel recht, te weten het recht op een behandeling binnen redelijke termijn, op de tocht komt te staan. Kortom: voor zover aan het oordeel van het hof de opvatting ten grondslag ligt, dat tijdsverloop ten gevolge van verzoeken van de verdediging zonder meer voor rekening van de verdachte komen, concludeer ik dat dat oordeel geen steun vindt in het recht en daarom niet in stand kan blijven.

In zoverre slaagt het middel.

De stellers van het middel klagen in de tweede plaats over de wijze waarop, dan wel de mate waarin het hof een consequentie heeft verbonden aan de overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep. In feite wordt betoogd dat het hof bij het matigen van de straf alleen rekening heeft gehouden met de per 1 juli gewijzigde regeling inzake de voorwaardelijke invrijheidsstelling en niet met de overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep. Dat betoog berust naar mijn oordeel op een verkeerde lezing van het arrest. Het hof stelt immers allereerst vast dat de door de rechtbank opgelegde gevangenisstraf van negen jaar “passend en geboden is”. Daarmee maakt het hof klip en klaar duidelijk dat negen jaar gevangenisstraf het startpunt is. “In strafmatigende zin weegt het hof echter mee de overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep en de recente wijziging van de regeling inzake de voorwaardelijke invrijheidstelling.” Vervolgens stelt het hof vast dat de redelijke termijn in hoger beroep met “ongeveer vier maanden” is overschreden én “dat, alle omstandigheden in aanmerking genomen, in dit geval aanleiding bestaat om in de strafoplegging rekening te houden met het feit dat na het wijzen van het vonnis in eerste aanleg, de regeling inzake de voorwaardelijke invrijheidsstelling per 1 juli 2021 is gewijzigd.” Ten slotte overweegt het hof dat door het opleggen van een gevangenisstraf van acht jaar de verdachte eenzelfde netto gevangenisstraf moet ondergaan als voor de wetswijziging én dat de verdachte daarmee “tevens (is) gecompenseerd voor de overschrijding van de redelijke termijn”

. Uit dit alles kan naar mijn mening niet worden afgeleid dat het hof bij het matigen van de straf alleen rekening heeft gehouden met de per 1 juli 2021 gewijzigde regeling inzake de voorwaardelijke invrijheidsstelling en niet met de overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep.

Voor zover het middel hierover klaagt, faalt het.

Ten slotte bevat het middel nog de klacht dat “(i)ndien het oordeel van het hof zo gelezen moet worden dat het hof gemeend heeft dat volstaan kon worden met de constatering van schending van de redelijke termijn (…) dat oordeel onbegrijpelijk is gelet op de mate van overschrijding van de redelijke termijn.” Ook deze klacht berust naar mijn mening op een verkeerde lezing van het arrest. Het hof heeft immers expliciet overwogen dat het de overschrijding van de redelijke termijn “in strafmatigende zin” meeweegt. Het hof heeft met deze overweging kenbaar gemaakt dat het niet heeft willen volstaan met de enkele constatering dat de redelijke termijn is geschonden.

Ook in zoverre faalt het middel.

Ik merk op dat in het middel niet met zoveel woorden wordt geklaagd dat het hof in de uitspraak niet heeft vastgesteld welke straf zou zijn opgelegd zonder overschrijding van de redelijke termijn. Bij een welwillende lezing kan die klacht echter wel in het middel worden ingelezen. Daarvan uitgaande moet worden vastgesteld dat het hof weliswaar heeft overwogen dat een gevangenisstraf van negen jaar passend en geboden is, maar ook dat die overweging is gebaseerd op twee vooronderstellingen: een andere wettelijke regeling van de voorwaardelijke invrijheidsstelling en geen overschrijding van de redelijke termijn. Het hof heeft met deze overweging niet inzichtelijk gemaakt welke straf op zijn plaats zou zijn geweest zonder overschrijding van de redelijke termijn onder de huidige wettelijke regeling van de voorwaardelijke invrijheidsstelling. Door dat na te laten heeft het hof evenmin inzichtelijk gemaakt in welke vorm of mate de straf is verlaagd enkel en alleen in verband met de schending van de redelijke termijn. In zoverre schiet de motivering van het hof tekort.

Het middel slaagt.

In het tweede middel wordt geklaagd dat de redelijke termijn is overschreden, aangezien het hof “de stukken niet tijdig, te weten binnen zes maanden na het instellen van beroep in cassatie, naar de griffie van de Hoge Raad heeft gezonden”.

Namens de verdachte is op 16 september 2021 cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft de gedingstukken op 12 augustus 2022 ontvangen. De redelijke termijn voor het inzenden van de stukken van preventief gehechte verdachten is daarmee met bijna vijf maanden overschreden. Dit dient te leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf naar de gebruikelijke maatstaf. Normaliter kan de Hoge Raad hier zelf toe overgaan, maar als de zaak in verband met het eerste middel moet worden teruggewezen, ligt het op de weg van het hof om bij de strafoplegging (ook) met deze overschrijding van de redelijke termijn rekening te houden.

Het middel slaagt.