beschikking van de kantonrechter ex artikel 27 lid 5 WOR
1. de ondernemingsraad van de buitenlandse rechtsvorm Societas Europaea (België) MS Amlin Insurance SE
2. de ondernemingsraad van de buitenlandse rechtsvorm Naamloze Vennootschap (België) MS Amlin Marine N.V.
gevestigd te Brussel respectievelijk Schaarbeek
verzoeksters
nader te noemen in enkelvoud de OR
gemachtigde: mr. S. van der Vegt
1. de buitenlandse rechtsvorm Societas Europaea (België) MS Amlin Insurance SE
2. de buitenlandse rechtsvorm Naamloze Vennootschap (België) MS Amlin Marine N.V.
gevestigd te Brussel respectievelijk Schaarbeek
verweersters
nader te noemen in enkelvoud de Ondernemer
gemachtigde: mr. O.F. Blom
Verzoeken en verweer
2. De OR stelt dat zij de nietigheid van het voorgenomen besluit van de Ondernemer tot wijziging van de pensioenregeling heeft ingeroepen op de voet van artikel 27 lid 5 WOR. Het voorgenomen besluit is daarmee nietig. Daarom wordt de kantonrechter verzocht te bepalen dat de Ondernemer zich dient te onthouden van het geven van uitvoering aan het besluit tot wijziging van de pensioenregeling. Het staat volgens de OR vast dat er sprake is van een instemmingsplichtig besluit op grond van artikel 27 lid 1 sub a WOR. Dat betekent dat het voorgenomen besluit nietig is. De nietigheid is tijdig ingeroepen, nu (pas) uit het besluit van de ondernemer van 18 augustus 2022 is gebleken dat de ondernemer niet bereid is te indexeren aan de hand van het 25ste percentiel. Deze voorwaarde had de OR aan het geven van instemming verbonden. Dat blijkt zonneklaar uit de brief van de OR van 3 november 2021, zie onder 1.3. Door op 18 augustus 2022 een indexatiebesluit te nemen op het 50ste percentiel (en dus niet op het 25ste percentiel, én zonder expliciet de indexatie van de opgebouwde aanspraken te benoemen) stelt de OR vast dat de Ondernemer alsnog een besluit tot wijziging van de pensioenregeling heeft genomen zonder instemming van de OR. De handelwijze van de Ondernemer heeft het vertrouwen van de OR in de Ondernemer ernstig geschaad. De OR voelt zich achteraf niet serieus genomen.
3. Volgens de OR ligt het verzoek voor toewijzing gereed, nu aan alle formaliteiten is voldaan en de Ondernemer er blijkbaar bewust voor heeft gekozen om geen verzoek op de voet van artikel 27 lid 4 WOR te doen.
4. De ondernemer heeft verweer gevoerd. Dat betreft zowel de procedurele gang van zaken als de inhoudelijkheid van het voorgenomen besluit tot wijziging van de pensioenregeling. Dat verweer zal, voor zover van belang, hierna worden besproken en beoordeeld.
5. De ondernemer heeft een tegenverzoek gedaan. Het verzoek aan de kantonrechter is om uit te spreken dat het beroep door de OR op de vermeende nietigheid van het voorgenomen besluit tot wijziging van de pensioenregeling onterecht is.
6. Tegen dit verzoek heeft de OR verweer gevoerd. Ook dit verweer zal hierna worden besproken en beoordeeld.
Beoordeling
7. De kantonrechter stelt voorop dat partijen het erover eens zijn dat het voorgenomen besluit d.d. 21 september 2021 tot wijziging van de pensioenregeling een besluit is waarvoor de Ondernemer de instemming van de OR behoeft in de zin van artikel 27 lid 1 sub a WOR.
8. Als het voorgenomen besluit is genomen zonder de instemming van de OR, is dit nietig als de OR die nietigheid tijdig, dat wil zeggen binnen een maand nadat hetzij de Ondernemer het besluit aan de OR heeft medegedeeld, hetzij het de OR is gebleken dat de ondernemer uitvoering of toepassing aan zijn besluit geeft, heeft ingeroepen. Beoordeeld moet derhalve worden of de OR de nietigheid tijdig heeft ingeroepen, nu de Ondernemer die tijdigheid heeft betwist.
9. De kantonrechter is van oordeel dat de OR de nietigheid tijdig heeft ingeroepen. Immers heeft de Ondernemer in de brief van 18 augustus 2022 aan de OR te kennen gegeven dat zij, ondanks de bezwaren van de OR en zonder de voorwaarde die de OR heeft gesteld aan haar instemming te accepteren, uitvoering te gaan geven aan het voorstel betreffende de pensioenregeling. Dat betekent dat er geen eerder moment aan te geven is dat het de OR zou zijn gebleken dat de Ondernemer uitvoering is gaan geven aan het voorgenomen besluit van 21 september 2021. De OR heeft dan ook tijdig de nietigheid ingeroepen van het voorgenomen besluit.
10. De Ondernemer heeft verder aangevoerd dat de OR heeft ingestemd met de wijziging van de pensioenregeling, zodat de OR daarom geen beroep op de nietigheid toekomt. Uit de brief van de OR van 3 november 2021 (zie onder 1.3) blijkt volgens de Ondernemer dat de OR heeft ingestemd met de wijziging van de pensioenregeling en met de compensatieregeling. Volgens de Ondernemer is een instemming onder voorwaarden niet mogelijk, nu de WOR daarin niet voorziet.
11. De kantonrechter passeert dit verweer van de Ondernemer. Aan haar kan worden toegegeven dat de WOR ten aanzien van instemmingsplichtige besluiten slechts twee smaken kent, namelijk wel instemming of geen instemming. Dat wil echter niet zeggen dat een OR geen voorwaarde aan haar instemming mag verbinden. Het kan immers de duidelijkheid dienen, als een OR te kennen geeft in welk geval (of onder welke voorwaarde) zij (wel) zal instemmen met het besluit. Het is duidelijk dat de OR deze weg heeft bewandeld in de brief van 3 november 2021. Het moet de Ondernemer, zeker gelet op de inhoud van de laatste alinea van deze brief, duidelijk zijn geweest dat de OR niet instemde met het besluit zoals dat voorlag.
12. De ondernemer heeft verder nog aangevoerd dat het verzoek moet worden afgewezen, omdat, anders dan de OR stelt, de nietigheid van het besluit helemaal niet vaststaat en de OR de kantonrechter niet heeft gevraagd de nietigheid van het besluit te bevestigen. Dat moet eerst in het petitum worden verzocht en pas daarna kan (wederom in het petitum) een verbod tot uitvoering van het besluit aan de orde komen, aldus de Ondernemer.
13. Ook dit verweer zal de kantonrechter passeren. Artikel 27 lid 5 WOR bepaalt dat het besluit nietig is, indien de OR schriftelijk een beroep op de nietigheid heeft gedaan. De kantonrechter is van oordeel dat de OR, met de brief van 16 september 2022 (zie onder 1.5) aan dit wettelijke vereiste heeft voldaan. De wet stelt niet, daarnaast, de eis dat een verklaring voor recht moet worden verzocht. Dat betekent dat het ontbreken van een gevraagde verklaring voor recht niet aan toewijzing van het verzoek in de weg staat.
14. De Ondernemer heeft in het verweerschrift en ter zitting nog een aantal inhoudelijke zaken aan de orde gesteld, waaruit volgens haar moet volgen dat het besluit redelijk en terecht is en daarom in stand moet blijven. Deze inhoudelijke zaken/verweren zal de kantonrechter buiten beschouwing laten, met de vaststelling dat de Ondernemer geen verzoek aan de kantonrechter heeft gedaan om haar besluit alsnog te mogen nemen, op de voet van artikel 27 lid 4 WOR. Terecht heeft de OR hierop gewezen.
15. Uit al het bovenstaande volgt dat het verzoek van de OR toewijsbaar is en dat van de Ondernemer moet worden afgewezen.