Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
De Gemeente heeft een Europese niet-openbare aanbesteding volgens de Aanbestedingswet 2012 georganiseerd voor het voor eigen rekening en risico ontwikkelen en realiseren van het gebied “Nieuwe Sloot” in Alphen aan den Rijn (hierna: de Opdracht). De Opdracht en het doel daarvan zijn nader omschreven in de Selectieleidraad “Gebiedsontwikkeling Nieuwe Sloot”. De Opdracht houdt in – kort gezegd – het afnemen van gronden van de Gemeente, het bouw- en woonrijp maken van het gebied en het ontwikkelen en realiseren van maximaal 350 woningen en het aanleggen van openbaar gebied en infra. Het doel van de aanbestedingsprocedure is het sluiten van een koop- en realisatieovereenkomst met één opdrachtnemer, die zowel het ontwerp, de ontwikkeling en de realisatie van de woningen als het bouw- en woonrijp maken van het openbaar gebied voor zijn/haar rekening neemt.
2.2.
De aanbestedingsprocedure bestaat uit een selectiefase en een inschrijvingsfase. De vier hoogst scorende gegadigden in de selectiefase, worden uitgenodigd voor de inschrijvingsfase. De inschrijvingsfase wordt nader beschreven in de Inschrijvingsleidraad “Gebiedsontwikkeling Nieuwe Sloot-Zuid” (hierna: de Inschrijvingsleidraad). Daarin is bepaald dat als gunningscriterium geldt de inschrijving met de Beste Prijs-Kwaliteitverhouding (BPKV).
2.3.
Voor het onderdeel kwaliteit zijn in de Inschrijvingsleidraad drie subgunningscriteria beschreven: K1 Plan van Aanpak (150 te behalen punten), K2 Planbeoordeling (350 te behalen punten) en K3 Inpassing Duurzaamheid (200 te behalen punten).
2.4.
Ten aanzien van de uitwerking van subgunningscriterium K3 is in de Inschrijvingsleidraad het volgende opgenomen:
2.5.
In Bijlage 6 bij de Inschrijvingsleidraad (hierna: Bijlage 6) is bovenstaande tabel nogmaals weergegeven. Bijlage 6 vermeldt, voor zover hier van belang, verder nog het volgende:
“De beoordeling van dit onderdeel gebeurt op basis van een relatieve score (de hoogst scorende alle punten en de laagst scorende 0 punten). Dat wil zeggen dat de scores ten opzichte van elkaar worden beoordeeld per indicator. Uitzondering hierop vormt E1-i, waarbij de punten worden verdeeld aan de hand van een juryoordeel (cijfer tussen 1 en 10) en E2-i waarbij 0 punten of alle punten te behalen zijn. Alle indicatoren moeten worden onderbouwd met berekeningen die worden beoordeeld door een deskundige jury.
De tabel is in het navolgende deel van deze bijlage uitgewerkt middels 1 of 2 vragen. Vraag 1 van alle onderdelen betreft altijd de tabelscore met aangegeven de bepalingsmethode die van toepassing is. Dat is de kwantitatieve beoordeling. De ‘kwalitatief te beoordelen’ antwoorden op ‘vraag 2’ en ‘vraag 3’ in de navolgende tekst kunnen invloed hebben op de score die gegeven wordt aan de kwantitatieve te beoordelen indicatoren.
De tabel bevat gunningscriteria en geen uitsluitingscriteria. Men heeft dus ook de keuze om bepaalde onderdelen niet in te vullen of minder aandacht te geven. (…)
Onbevredigende uitgangspunten of een benadering die neigt naar ‘greenwashing’ kan leiden tot puntaftrek. De score wordt vertaald naar een verdeling van de maximaal te verdelen 300 punten op dit onderdeel binnen de totale scoretabel die is opgenomen in de leidraad.
In de navolgende tekst wordt ook per onderdeel uitgelegd wat de aanbestedende dienst wil bereiken met bepaalde indicatoren en op welke manier die indicatoren worden beoordeeld. De wegingsfactor in de tabel geeft aan op welke indicatoren de aanbestedende dienst bij deze uitvraag het accent wil leggen.
Vul de tabel in voor het meest voorkomende woningtype en binnen dat woningtype voor zowel een hoekwoning als een tussenwoning met de meest ongunstige zomerzonoriëntatie.”
2.6.
In de inschrijvingsfase zijn de geselecteerde gegadigden tweemaal in de gelegenheid gesteld om vragen te stellen, waarna twee Nota’s van Inlichtingen zijn gepubliceerd. In de Nota’s van Inlichtingen (hierna: NvI’s) zijn, voor zover hier van belang, de volgende vragen en antwoorden opgenomen:
2.7.
Vier geselecteerde gegadigden, waaronder Van Wijnen, hebben tijdig een inschrijving ingediend. Alle vier inschrijvingen zijn geldig verklaard.
2.8.
Op 18 oktober 2024 heeft de Gemeente aan Van Wijnen de voorlopige gunningsbeslissing medegedeeld (hierna: de voorlopige gunningsbeslissing). In de voorlopige gunningsbeslissing is vermeld dat Van Wijnen in totaal 687 punten heeft behaald en dat de Gemeente voornemens is om de Opdracht aan Van Wijnen te gunnen. Op subgunningscriterium K3 heeft Van Wijnen 80 punten behaald.
2.9.
Dura Vermeer Bouw Zuid West B.V. (hierna: Dura Vermeer), één van de andere inschrijvers, kon zich niet vinden in de voorlopige gunningsbeslissing en heeft ter zake een kort geding aanhangig gemaakt.
2.10.
Bij brief van 10 december 2024, vlak voor de behandeling van voornoemd kort geding, heeft de Gemeente Van Wijnen medegedeeld dat zij heeft besloten om de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken. Zij heeft in dat verband het volgende geschreven:
“De gemeente Alphen aan den Rijn heeft u op 8 november 2024 bericht dat een kort geding procedure aanhangig is gemaakt naar aanleiding van de voorlopige gunningsbeslissing in de aanbesteding Gebiedsontwikkeling Nieuwe Sloot.
Met dit bericht informeer ik u dat de gemeente Alphen aan den Rijn heeft besloten om de hiervoor genoemde gunningsbeslissing in te trekken. Nadere informatie over de te nemen vervolgstappen volgt op een later moment.”
2.11.
Als gevolg van de intrekking van de voorlopige gunningsbeslissing heeft het door Dura Vermeer geëntameerde kort geding geen doorgang gevonden.
2.12.
Bij brief van 24 januari 2025 heeft de Gemeente Van Wijnen bericht dat de aanbesteding is ingetrokken (hierna: de intrekkingsbeslissing). De Gemeente heeft die beslissing als volgt toegelicht:
“Toelichting intrekkingsbeslissing
De reden voor de intrekkingsbeslissing is dat de Gemeente bij nadere analyse tot de conclusie is gekomen dat de aanbestedingsprocedure ernstige gebreken bevat, te weten:
1. Onvolledige en onduidelijke aanbestedingsdocumenten.
2. Onnavolgbare beoordeling ten gevolge van onduidelijkheden in de aanbestedingsstukken.
De Gemeente heeft geconstateerd dat de aanbestedingsstukken onduidelijkheden en tegenstrijdigheden bevatten en dat de beoordeling niet in overeenstemming met het transparantiebeginsel is doorlopen. In reactie op de gunningsbeslissing d.d. 18 oktober 2024 heeft de Gemeente dan ook vanuit meerdere inschrijvers vragen gekregen dat zij de beoordeling niet goed konden volgen. Vervolgens is de Gemeente op basis van de dagvaarding en de toelichting van het standpunt van de interveniërende partij tot de conclusie gekomen dat de inschrijvers de aanbestedingsdocumenten op verschillende wijzen hebben geïnterpreteerd en dat het beoordelingsproces onvoldoende transparant is doorlopen.
Onvolledige en onduidelijke aanbestedingsdocumenten
Zo blijkt uit de aanbestedingsstukken niet duidelijk hoe inschrijvers de opgave voor subgunningscriterium K3 moesten aanleveren en hoe dit zou worden beoordeeld. Vervolgens zijn in de Nota van Inlichtingen onduidelijke en tegenstrijdige antwoorden gegeven op vragen hierover vanuit de inschrijvers. Een van de voorbeelden van een onduidelijk en/of tegenstrijdig antwoord is vraag 82 NvI:
Daarbij wordt in de beantwoording van vragen verwezen naar andere antwoorden of eerdere antwoorden woordelijk herhaald (zoals het antwoord in het voorbeeld hierboven), terwijl dit geen antwoord is op de gestelde (vervolg)vragen. Twee voorbeelden hiervan zijn:
De Gemeente constateert dat het (onder andere op basis van de beantwoording uit de NvI) voor inschrijvers niet duidelijk is geweest welke informatie op welke wijze moest worden aangeleverd en op welke wijze dit zou worden beoordeeld.
In de aanloop naar het kort geding blijkt uit de dagvaarding en de correspondentie met interveniërende inschrijver dat de wijze van invulling en beoordeling van subgunningscriterium K3 niet duidelijk, precies en ondubbelzinnig is omschreven en dat inschrijvers dit op verschillende manieren hebben benaderd.
Onnavolgbare beoordeling ten gevolge van onduidelijkheden in de aanbestedingsstukken
Als gevolg van onduidelijkheden in de aanbestedingsstukken is in de recente nadere analyse gebleken dat inschrijvingen onderling niet vergelijkbaar waren. De (oorspronkelijke) beoordelaars hebben daarbij een beoordelingsmethode gehanteerd die niet is voorzien in de aanbestedingsstukken en die leidt tot een onnavolgbare beoordeling. Dit is in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel.
Gevolg
De hierboven beschreven onduidelijkheden en tegenstrijdigheden kunnen niet met een herbeoordeling worden weggenomen. Bovendien kan de Gemeente niet uitsluiten dat inschrijvers hun offerte anders zouden hebben ingestoken als op voorhand wel duidelijk was geweest op welke wijze de informatie voor subgunningscriterium K3 moest worden opgegeven en op welke wijze deze zou worden beoordeeld. Als gevolg daarvan ziet de Gemeente zich genoodzaakt de aanbestedingsprocedure in te trekken.
Mede als gevolg van het verloop van de onderhavige aanbestedingsprocedure heeft de Gemeente besloten de voorwaarden van de opdracht, met name ten aanzien van duurzaamheid, niet alleen duidelijker maar mogelijk ook anders in te steken. De Gemeente is daarom voornemens de opdracht op een later moment gewijzigd in de markt te zetten en beraadt zich nu op de precieze invulling daarvan. (…)”
2.13.
Van Wijnen heeft vervolgens dit kort geding aanhangig gemaakt.
Overwegingen
4
De beoordeling van het geschil
4.1.
Aan de orde is – kort gezegd – de vraag of de Gemeente gerechtigd was om de aanbesteding in te trekken, nadat zij de opdracht voorlopig had gegund. Bij de beantwoording van die vraag wordt het Croce Amica-arrest van het Hof van Justitie van 11 december 2014 (HvJEU ECLI:EU:C:2014:2435, Croce Amica/AREU) als uitgangspunt genomen. Daarin is bepaald dat de aanbestedende dienst die besluit tot intrekking van een aanbesteding, verplicht is de redenen voor zijn besluit aan de gegadigden en inschrijvers mee te delen om een minimaal transparantieniveau en de naleving van het beginsel van gelijke behandeling te waarborgen. Voornoemd arrest bepaalt verder dat aan de aanbestedende dienst een grote mate van vrijheid toekomt om tot intrekking van een aanbesteding over te gaan; dat kan ook in andere dan uitzonderlijke gevallen en dat kan ook zonder dat zich een gewichtige reden voordoet. De aanbestedende dienst kan in ieder stadium van de procedure van opdrachtverlening afzien, zij het dat de redenen van intrekking van de procedure niet willekeurig mogen zijn en door de rechter integraal kunnen worden getoetst. De bevoegdheid tot intrekking komt een aanbestedende dienst onder meer toe als er gebreken kleven aan de aanbestedingsprocedure, die maken dat een rechtmatige gunning niet mogelijk is.
4.2.
Vaststaat dat toen de Gemeente de aanbestedingsprocedure op 24 januari 2025 introk de Opdracht nog niet definitief aan Van Wijnen was gegund. De Gemeente kon dus, gelet op het hiervoor gegeven uitgangspunt, de aanbestedingsprocedure nog stopzetten en intrekken. De Gemeente heeft in haar brief van 24 januari 2025 twee redenen gegeven die volgens haar leiden tot de conclusie dat de aanbestedingsprocedure ernstige gebreken bevat: (i) onvolledige en onduidelijke aanbestedingsdocumenten en (ii) onnavolgbare beoordeling ten gevolge van onduidelijkheden in de aanbestedingsstukken. In deze brief heeft de Gemeente voorts medegedeeld dat zij heeft besloten om de Opdracht te wijzigen en op een later moment zal heraanbesteden. De reden voor het intrekken van de aanbestedingsprocedure is dus aan Van Wijnen kenbaar gemaakt en geldt voor alle partijen. Aan het transparantie- en gelijkheidsbeginsel als bedoeld in het Croce Amica-arrest is daarmee voldaan.
4.3.
Vervolgens moet worden beoordeeld of het besluit tot intrekking stand kan houden. De Gemeente heeft aan dit besluit in de eerste plaats ten grondslag gelegd dat de wijze van invulling en beoordeling van subgunningscriterium K3 niet duidelijk, precies en ondubbelzinnig is omschreven en dat inschrijvers dit op verschillende manieren hebben benaderd, waardoor de inschrijvingen onvergelijkbaar waren. Volgens de Gemeente was op basis van de aanbestedingsstukken onduidelijk of de beste, slechtste, meest gangbare of gemiddelde score zou meetellen. Voor de inschrijvers is volgens de Gemeente niet duidelijk geweest welke informatie op welke wijze moest worden aangeleverd en op welke wijze dit zou worden beoordeeld. De Gemeente heeft ter onderbouwing van dit standpunt verwezen naar artikel 4.3.4 van de Inschrijvingsleidraad, de daarbij behorende Bijlage 6 en diverse vragen en antwoorden hierover in de NvI’s. In de brief van 24 januari 2025 heeft zij in dat verband verwezen naar vragen 82, 159 en 195 van de NvI’s. In de conclusie van antwoord heeft zij tevens verwezen naar vragen 185, 242 en 243. Van Wijnen heeft betwist dat de aanbestedingsstukken met betrekking tot subgunningscriterium K3 onduidelijk zijn.
4.4.
Naar vaste jurisprudentie brengen de beginselen van transparantie en gelijkheid mee dat het er bij de uitleg van de aanbestedingsstukken om gaat hoe een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende gegadigde een criterium heeft kunnen begrijpen. Hierbij moet worden uitgegaan van de zogenaamde ‘CAO-norm’. De bewoordingen – gelezen in het licht van de gehele tekst van de overige (relevante) aanbestedingsstukken – zijn van doorslaggevende betekenis, waarbij het aankomt op de betekenis die – naar objectieve maatstaven – volgt uit de bewoordingen waarin die stukken zijn opgesteld. Hieruit volgt dat niet zonder meer beslissend is dat de Gemeente de aanbestedingsstukken onduidelijk vindt. Ook is niet doorslaggevend dat de inschrijvers volgens de Gemeente van verschillende interpretaties zijn uitgegaan en verschillende informatie hebben aangeleverd. Beslissend is of de aanbestedingsstukken, gelezen tegen de achtergrond van de aanbestedingsprocedure en hoe die is verlopen, naar objectieve maatstaven gemeten ruimte laten voor verschillende interpretaties.
4.5.
Tussen partijen is allereerst in geschil op basis van welke motivering van de Gemeente de voorzieningenrechter deze grond voor de intrekking dient te toetsen. Van Wijnen heeft zich op het standpunt gesteld dat het de Gemeente niet vrijstaat om de motivering van de intrekkingsbeslissing op een later moment aan te vullen en dat om die reden al hetgeen de Gemeente niet reeds in de intrekkingsbeslissing naar voren heeft gebracht, maar voor het eerst in het kader van dit kort geding, buiten beschouwing moet blijven. Van Wijnen verwijst hierbij (onder meer) naar het KPN-arrest van de Hoge Raad van 7 december 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BW9231) en stelt bovendien dat sprake is van strijd met de goede procesorde. De voorzieningenrechter volgt Van Wijnen niet in dit standpunt. Genoemd arrest verbiedt de Gemeente niet om de in de intrekkingsbeslissing vermelde redenen voor de intrekking later nader toe te lichten, zoals zij in deze procedure heeft gedaan. De Gemeente heeft in deze procedure geen nieuwe redenen aan de intrekkingsbeslissing ten grondslag gelegd. Ter zitting is Van Wijnen in staat gebleken zich gemotiveerd en adequaat tegen de nadere toelichting van de Gemeente te verweren. Gelet daarop acht de voorzieningenrechter het niet in strijd met de goede procesorde dat de Gemeente deze nadere toelichting pas vlak voor en op de zitting heeft gegeven. Voor zover relevant zal de voorzieningenrechter deze nadere toelichting dan ook in de beoordeling betrekken. Dit oordeel neemt niet weg dat het de Gemeente niet siert dat zij niet eerder de volledige toelichting op haar besluit heeft gegeven, zij had daar immers tijd genoeg voor.
4.6.
Toetsing van de aanbestedingsstukken aan de CAO-norm leidt ertoe dat de voorzieningenrechter het standpunt van de Gemeente dat sprake is van onduidelijkheid volgt. De bewoordingen van de aanbestedingsstukken met betrekking tot subgunningscriterium K3 laten, naar objectieve maatstaven gemeten, ruimte voor interpretatie. De aanbestedingsstukken zijn daardoor onduidelijk. Voor dat oordeel is het volgende van belang.
4.7.
Van de inschrijvers werd gevraagd om voor subgunningscriterium K3 de tabel in Bijlage 6 in te vullen (zie 2.4). De tabel kent vijf thema’s: Milieu-impact & materiaalgebruik, klimaatimpact, energie, natuurinclusiviteit en klimaatadaptatie. Inschrijvers dienen in de kolom ‘eenheid’ per thema een eenheid in te vullen. De scores worden vervolgens via een relatieve beoordelingssystematiek berekend. Als toelichting bij die tabel is vetgedrukt opgenomen dat de tabel moet worden ingevuld voor ‘het meest voorkomende woningtype binnen dat woningtype voor zowel een hoekwoning als een tussenwoning met de meest ongunstige zomerzonoriëntatie’. Wat het meest voorkomende woningtype is, vermeldt de toelichting niet en dit staat ook niet elders in de Selectie- of de Inschrijvingsleidraad. Uit de aanbestedingsstukken valt wel af te leiden dat er veel verschillende woningen dienen te worden gerealiseerd. Naar objectieve maatstaven gemeten is daarom, zonder duidelijke toelichting, onduidelijk wat wordt bedoeld met “het meest voorkomende woningtype”. In de NvI’s zijn veel vragen gesteld over hoe de tabel moest worden ingevuld en wat daarbij werd verstaan onder “het meest voorkomende woningtype”. Met de Gemeente is de voorzieningenrechter van oordeel dat de antwoorden op deze vragen, naar objectieve maatstaven, geen helderheid hebben verschaft over wat wordt bedoeld met “het meest voorkomende woningtype” en (daarmee) niet over de wijze waarop de tabel in Bijlage 6 moet worden ingevuld. De Gemeente heeft op vraag 82 geantwoord dat voor het thema energie de best scorende woning moet worden opgenomen, maar ook dat voor energie de slechtst scorende woning moet worden opgenomen. Volgens de Gemeente is dit antwoord onduidelijk en innerlijk tegenstrijdig. Daarbij gaat de Gemeente er kennelijk vanuit dat voor het thema energie slechts één score kan worden ingevuld in de tabel. Hoeveel scores voor energie moeten worden ingevuld, staat in de aanbestedingsstukken niet beschreven. Van Wijnen vindt het antwoord op vraag 82 op dit onderdeel helemaal niet onduidelijk. Volgens haar dient opgave te worden gedaan van én de best scorende én de slechtst scorende woningen, precies wat men verwacht bij het gunningscriterium “inpassing duurzaamheid”. Vanuit wet- en regelgeving dient volgens haar immers te worden aangetoond dat de woningen minimaal voldoen aan de wettelijke eisen (dat zijn de slechtst scorende) en vanuit de duurzaamheidsgedachte moet een opgave komen voor de best scorende, waarmee de inschrijving toont welke mate van duurzaamheid hij realiseert. Volgens Van Wijnen heeft een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende gegadigde de aanbestedingsstukken aldus kunnen begrijpen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter volgt deze uitleg niet uit de bewoordingen van de tabel in Bijlage 6, bezien in combinatie met het dikgedrukte invulvoorschrift, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overige relevante aanbestedingsstukken. Naar objectieve maatstaven laten de aanbestedingsstukken ruimte voor beide interpretaties en ook nog voor andere. Nergens valt duidelijk te lezen voor welk woningtype de tabel moet worden ingevuld.
4.8.
De Gemeente heeft er voorts terecht op gewezen dat haar antwoord op vraag 185 tegenstrijdig is met het antwoord op vraag 82. In antwoord op vraag 185 wordt voorgeschreven dat niet de best, maar ook niet de slechtst scorende woning moet worden opgegeven, maar de meest gangbare, terwijl in antwoord op vraag 82 juist werd voorgeschreven dat de beste of slechtste score moest worden opgegeven. Wat wordt bedoeld met “de meest gangbare woning”, wordt in het antwoord niet toegelicht en dat deze term is gedefinieerd in de aanbestedingsstukken is niet gebleken. Volgens de Gemeente is onduidelijk wat met “de meest gangbare woning” wordt bedoeld. Van Wijnen wordt niet gevolgd in haar standpunt dat het antwoord op vraag 185 aangeeft dat de Gemeente op zoek is naar een gemiddelde en dat daarvoor zowel de best als de slechtst scorende woningen en tevens de meest gangbare woningen nodig zijn. Het is de voorzieningenrechter niet duidelijk geworden hoe, en op basis van welke onderdelen van de aanbestedingsstukken Van Wijnen tot deze conclusie komt. Naar objectieve maatstaven gemeten is op basis van deze antwoorden onduidelijk voor welk type woning de tabel in Bijlage 6 moet worden ingevuld. Van Wijnen stelt wel dat een normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde inschrijver weet wat hiermee bedoeld wordt, maar wat dat dan precies is, kan de voorzieningenrechter op grond van uitleg volgens de CAO-norm van de aanbestedingsstukken niet vaststellen. Daarbij komt dat ook de antwoorden op de vragen 195, 242 en 243 onduidelijk en multi-interpretabel zijn. Dat blijkt onder meer uit het feit dat toen een inschrijver in de tweede ronde (bij vraag 195) aangaf dat het invullen van de tabel nog steeds onduidelijk was, de Gemeente heeft volstaan met het geven van exact hetzelfde antwoord als in de eerste ronde was gegeven op vraag 82. Niet valt in te zien hoe de Gemeente daarmee de bestaande onduidelijkheid heeft weggenomen, nu het antwoord op vraag 82 juist tot die aanvullende vraag had geleid en zelf onduidelijk was. Van Wijnen kan gelet op het voorgaande niet worden gevolgd in haar stelling dat de NvI’s meer duidelijkheid verschaften. Ter zitting is een beeld naar voren gekomen, dat daarbij past: de Gemeente heeft niet duidelijk kunnen maken wat zij in de tabel van Bijlage 6 bedoelde uit te vragen. Daarmee is in lijn dat zij de door de inschrijvers gevraagde verduidelijking over de wijze waarop de tabel moet worden ingevuld niet heeft kunnen verschaffen in de NvI’s.
4.9.
In het licht van het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de toelichting in Bijlage 6 – in samenhang bezien met de hiervoor genoemde antwoorden op de vragen in de NvI’s – ruimte laat voor verschillende interpretaties ten aanzien van de vraag wat het meest voorkomende woningtype inhoudt en hoe de tabel moet worden ingevuld. Van een tabel die voor deskundige medewerkers bij inschrijvers ‘gesneden koek’ is, zoals Van Wijnen stelt, is gelet op het voorgaande geen sprake. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende gegadigde niet kunnen begrijpen hoe invulling moest worden gegeven aan de tabel behorende bij subgunningscriterium K3.
4.10.
Van Wijnen wijst er nog op dat de vragen van de inschrijvers voornamelijk gingen over de vorm van inschrijving op subgunningscriterium K3 en dat dit gebruikelijke vragen zijn. Voor zover Van Wijnen hiermee bedoelt dat hieruit niet blijkt van enige onduidelijkheid over de inhoud van subgunningscriterium K3, verwerpt de voorzieningenrechter dit betoog. De door de inschrijvers gestelde vragen, die in 4.7 en 4.8 aan de orde zijn gekomen, hebben immers betrekking op de aan te leveren informatie en niet op de wijze waarop de informatie moest worden aangeleverd. Van Wijnen voert verder aan dat het feit dat alle inschrijvers een geldige inschrijving hebben gedaan, aantoont dat de aanbestedingsstukken wél duidelijk waren. Deze stelling kan haar niet baten. Dat de inschrijvingen geldig waren, zegt niets over de vraag of de uitvraag duidelijk was.
4.11.
De Gemeente heeft onweersproken aangevoerd dat de tabel verschillend is ingevuld door de inschrijvers en dat de Gemeente niet van alle inschrijvers dezelfde informatie heeft gekregen. Aannemelijk is dan ook dat de onduidelijkheden ten aanzien van subgunningscriterium K3 ertoe hebben geleid dat de tabel in Bijlage 6 op verschillende wijze is geïnterpreteerd en ingevuld door de inschrijvers. De voorzieningenrechter acht het daarom navolgbaar dat de Gemeente ervan uitgaat dat niet valt uit te sluiten dat andere inschrijvingen waren ingediend als een en ander wel duidelijk was geweest voor de inschrijvers.
4.12.
Verder acht de voorzieningenrechter het voldoende aannemelijk dat sprake is van een onnavolgbare beoordeling als gevolg van de onduidelijkheden in de aanbestedingsstukken, de tweede reden voor intrekking. De Gemeente heeft onweersproken aangevoerd dat de inschrijvingen onderling niet vergelijkbaar waren. De voorzieningenrechter acht het aannemelijk dat dit een gevolg is geweest van de hiervoor besproken onduidelijkheden in de aanbestedingsstukken. De Gemeente heeft betoogd – en Van Wijnen heeft dit niet betwist – dat de beoordelingscommissie de verschillende inschrijvingen eerst vergelijkbaar heeft moeten maken alvorens zij de inschrijvingen kon beoordelen. In dat verband heeft de Gemeente erop gewezen dat uit de beantwoording van vraag 243 van de NvI’s volgt dat “de gemiddelde score zal worden vergeleken met andere indieners”. De beoordelaars hebben volgens de Gemeente in plaats daarvan zelfstandig gewogen gemiddelden berekend uit de inschrijvingen en die vergeleken. Dit beoordelingsproces is volgens de Gemeente niet voorzien in de aanbestedingsstukken en daarin in strijd met het transparantiebeginsel. Hoe de beoordelaars tot hun gewogen gemiddelde zijn gekomen en wat zij daarbij bijvoorbeeld hebben verstaan onder woningtype en duurzaamheidsniveau en hoe zij daarbij de woningen hebben doorgerekend, is volgens de Gemeente niet duidelijk en niet te volgen. Volgens Van Wijnen is het gebruikelijk dat de aanbestedende dienst de aangeleverde informatie zelf doorrekent, maar ook als dat zo is, moet dat op transparante wijze uit de aanbestedingsstukken blijken. Dat is hier, zoals tussen partijen op zichzelf niet in geschil is, niet het geval. De Gemeente heeft genoegzaam aangetoond dat inschrijvers zich daarom niet in de beoordeling van subgunningscriterium K3 herkenden, waardoor deze voor deze inschrijvers onnavolgbaar was. De voorzieningenrechter is daarom met de Gemeente van oordeel dat deze gang van zaken maakt dat sprake is van een gebrek aan transparantie in de beoordeling.
4.13.
Van Wijnen voert nog aan dat de Gemeente heeft nagelaten om aan te tonen hoe zij de Opdracht wenst te wijzigen en waarom dat een wezenlijke wijziging is die een heraanbesteding mogelijk maakt. Voor zover zij daarmee impliceert dat het intrekken van een aanbestedingsprocedure niet zou zijn toegestaan als de aanbestedende dienst niet op het moment van intrekking kan aantonen dat hij de opdracht kan heraanbesteden, wordt zij in dat standpunt niet gevolgd. De vraag of de Gemeente voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een wezenlijke wijziging, kan een rol spelen bij een vordering tot het opleggen van een verbod op een heraanbesteding, maar een dergelijk verbod is in dit kort geding niet gevorderd. Van Wijnen kan te zijner tijd in rechte opkomen tegen een heraanbesteding indien zij dan meent dat van een wezenlijke wijziging geen sprake is. Vooralsnog is op basis van hetgeen de Gemeente daarover heeft verklaard, te weten dat de wijzigingen zullen zien op de inhoudelijke voorwaarden van de Opdracht, de selectie- en gunningscriteria en de beoordelingsmethodiek, op voorhand niet uitgesloten dat de Opdracht zal kunnen worden heraanbesteed.
4.14.
Conclusie van het voorgaande is dat gunningscriterium K3 onduidelijk is en op verschillende manieren kan worden uitgelegd en dat sprake is geweest van een onvoldoende transparant beoordelingsproces. De aanbestedingsprocedure is daarmee in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. Gelet op de aard van de onduidelijkheden in de aanbestedingsstukken kunnen deze gebreken niet met een herbeoordeling worden weggenomen. Er is dus sprake van gebreken aan de aanbestedingsprocedure, die maken dat een rechtmatige gunning niet mogelijk is. Bij deze stand van zaken mocht de Gemeente de aanbesteding intrekken. Voor het gevorderde verbod om verdere uitvoering te geven aan de intrekkingsbeslissing en het gebod om de intrekkingsbeslissing in te trekken is daarom geen plaats, zodat die vorderingen worden afgewezen. Datzelfde geldt voor de vorderingen om de Gemeente te gebieden de aanbesteding voort te zetten c.q. te hervatten dan wel een nieuwe beslissing te nemen.
4.15.
Van Wijnen meent dat de Gemeente in de (werkelijke) proceskosten moet worden veroordeeld omdat het aan de Gemeente te wijten is dat zij onderhavig kort geding is gestart op basis van (de motivering in) de intrekkingsbeslissing, terwijl de Gemeente (pas) in de conclusie van antwoord haar motivering heeft aangevuld. Zoals reeds eerder overwogen, was het de Gemeente niet verboden om een nadere toelichting te geven. Van Wijnen wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten (inclusief nakosten) van de Gemeente. De proceskosten van de Gemeente worden begroot op:
- griffierecht € 714,00
- salaris advocaat € 1.107,00
- nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de
beslissing)
Totaal € 1.999,00
4.16.
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.