3.5.
3.5.2.
Beoordeling van de rechtmatigheids- en betrouwbaarheidsverweren
Encrochat- en SkyECC-bewijs
De rechtbank stelt vast dat bij de interceptie van zowel Encrochat- als SkyECC-gegevens sprake is geweest van opsporing in Frankrijk, onder verantwoordelijkheid van de Franse autoriteiten.
De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 22 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:612, overwogen dat bij het optreden van een gemeenschappelijk onderzoeksteam, waarvan in de onderhavige zaak ook sprake was, het nationale recht van de lidstaat waar de opsporingsbevoegdheid ten behoeve van een gemeenschappelijk onderzoeksteam wordt uitgeoefend leidend is. Dat betekent – kort gezegd – dat het verlenen van (technische) bijstand vanuit de Nederlandse politie bij de uitoefening van een opsporingsbevoegdheid door de autoriteiten van een andere deelnemende lidstaat, niet met zich meebrengt dat de verantwoordelijkheid voor het opsporingsonderzoek alsnog op Nederland is komen te rusten. Van opsporing onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten is geen sprake geweest.
Door de verdediging zijn geen concrete feiten en omstandigheden naar voren gebracht die aanleiding geven voor doorbreking van het hiervoor genoemde vertrouwensbeginsel. Wat de verdediging heeft aangevoerd biedt geen aanknopingspunten voor het standpunt dat de uitvoering van het onderzoek heeft plaatsgevonden onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten. Het interstatelijk vertrouwensbeginsel brengt in dat geval met zich dat van de rechtmatigheid van die interceptie (en de daarop volgende verstrekking) moet worden uitgegaan. De wet stelt niet als vereiste dat voor het gebruik in een strafzaak in Nederland van de resultaten van onderzoek dat op initiatief en onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteit wordt verricht of al is verricht, een machtiging van de rechter-commissaris is afgegeven.
Het behoort niet tot de taak van de Nederlandse strafrechter om te toetsen of de wijze waarop dit Franse onderzoek is uitgevoerd strookt met de daarvoor in Frankrijk geldende rechtsregels noch of de Franse rechter hiervoor een machtiging heeft kunnen verlenen. De taak van de Nederlandse strafrechter is in dit geval ertoe beperkt te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op zijn recht op een eerlijk proces overeenkomstig artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Van een dergelijke inbreuk is de rechtbank niet gebleken.
Artikel 31 Richtlijn 2014/41/EU
Door de verdediging is aangevoerd dat artikel 31 Richtlijn 2014/41/EU van toepassing is in de onderhavige zaak en Nederland om die reden had moeten worden genotificeerd door de Franse autoriteiten over de hack.
In artikel 30 en 31 Richtlijn 2014/41/EU staan regels geformuleerd voor Europese onderzoeksbevelen (EOB’s) voor de interceptie van telecommunicatie in een andere lidstaat. Artikel 30 bepaalt dat een EOB kan worden uitgevaardigd voor de interceptie van telecommunicatie in de lidstaat van waaruit technische bijstand nodig is. Indien de intercepterende lidstaat telecommunicatie wenst te intercepteren van een persoon van wie het communicatieadres in gebruik is op het grondgebied van een andere lidstaat en de interceptie kan worden uitgevoerd zonder de technische bijstand van die lidstaat, moet de intercepterende lidstaat op grond van artikel 31 de bevoegde autoriteiten van die lidstaat in kennis stellen van de interceptie.
De rechtbank is van oordeel dat uit artikel 3 Richtlijn 2014/41/EU en het daarmee samenhangende artikel 5.4.1, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv) volgt dat onderzoeksactiviteiten van een joint investigation team (JIT) (zoals in de onderhavige zaak) nadrukkelijk niet onder het bereik van Richtlijn 2014/41/EU vallen.
Equality of arms
Door de verdediging is gesteld dat het Openbaar Ministerie stelselmatig stukken met betrekking tot de vergaring, overdracht en verwerking van het Encrochat- en SkyECC-bewijs heeft onttrokken aan het dossier.
De rechtbank concludeert dat niet is gebleken dat het Openbaar Ministerie moedwillig stukken heeft achtergehouden met als doel te voorkomen dat de opsporingsmethodes in Nederland op rechtmatigheid zouden kunnen worden getoetst. Voorts is de rechtbank van oordeel dat de aan de verdediging verstrekte stukken voldoende inzicht geven in en transparantie bieden over de wijze van onderzoek aan de Encrochat- en SkyECC-data in Nederland en dat de verdediging voldoende de mogelijkheid heeft gehad om de resultaten van het onderzoek te onderzoeken en te betwisten.
Betrouwbaarheid
De verdediging heeft onvoldoende concrete aanwijzingen naar voren gebracht waaruit zou kunnen worden afgeleid dat aan de betrouwbaarheid van het buitenlandse onderzoek moet worden getwijfeld. Verder is, mede in het licht van het dossier, onvoldoende onderbouwd dat aan de betrouwbaarheid van de gegevens die zijn verkregen en in het dossier aanwezig zijn, zou moeten worden getwijfeld. Anders dan de verdediging heeft gesteld, geldt dat vertrouwd moet worden op de ambtsedig opgemaakte processen-verbaal, tot het moment dat er serieus te nemen aanwijzingen voor het tegendeel zijn gebleken. De rechtbank gaat dan ook uit van de betrouwbaarheid van de in het dossier aanwezige gegevens en verwerpt dit verweer.
Onderzoek naar de inbeslaggenomen telefoons
De verdediging heeft aangevoerd dat sprake is van een vormverzuim, te weten dat zonder een voorafgaande schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris onderzoek is verricht aan inbeslaggenomen telefoons.
De rechtbank overweegt dat indien onderzoek naar gegevensdragers een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer met zich brengt, voorafgaande toestemming van een rechterlijke instantie of onafhankelijk bestuursorgaan is vereist (zie het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 4 oktober 2024, ECLI:EU:C:2024:830, in de zaak ‘Landeck’, hierna: het Landeck-arrest). De rechtbank stelt vast dat bij de doorzoekingen van de woningen van [medeverdachte] en [verdachte] meerdere telefoons in beslag zijn genomen en dat deze zijn onderzocht zonder voorafgaande schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris daartoe. Met de verdediging is de rechtbank van oordeel dat sprake is van een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a Sv. Bij het onderzoek aan de telefoons viel een meer dan beperkte inbreuk te voorzien op de persoonlijke levenssfeer van beide verdachten.
Hoewel het Landeck-arrest nog niet was gewezen ten tijde van het onderzoek aan deze telefoons, gaat het – zoals eerder al in jurisprudentie is overwogen – niet om ‘nieuw recht’, maar om uitleg van reeds bestaand recht. De toestemming van de officier van justitie was daarom niet toereikend; de rechter-commissaris had toestemming moeten geven, voordat dit onderzoek mocht worden uitgevoerd.
De vraag is vervolgens of en, zo ja, welke rechtsgevolgen aan dit vormverzuim moeten worden verbonden. Bij de beantwoording van die vraag dient rekening te worden gehouden met de in artikel 359a, tweede lid, Sv genoemde factoren, te weten het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.
De rechtbank stelt vast dat het inherent is aan het onderzoek aan telefoons dat er een inbreuk wordt gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van degene van wie die telefoons zijn. Een enkele inbreuk levert echter niet direct een ernstig nadeel voor de verdachte op. Bij de beoordeling van dat nadeel is relevant dat de rechtbank uit het dossier niet kan afleiden dat door het doorzoeken van de telefoons een min of meer volledig beeld van de persoonlijke levenssfeer van de verdachte is verkregen.
Bewijsuitsluiting als rechtsgevolg, zoals verzocht door de verdediging, kan worden verbonden aan een vormverzuim in gevallen waarin het uitsluiten van bepaalde resultaten van het opsporingsonderzoek voor het bewijs noodzakelijk is om een schending van artikel 6 EVRM te voorkomen. Die situatie doet zich niet voor, nu niet is gebleken dat door het vormverzuim complicaties zijn opgetreden die het voeren van de verdediging ernstig hebben bemoeilijkt. Hoewel sprake was van een ongerechtvaardigde inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, zal daaraan niet het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting worden verbonden. Daartoe neemt de rechtbank in aanmerking dat – gelet op de aard en de ernst van de verdenking – de vereiste machtiging van de rechter-commissaris zonder meer zou zijn verkregen. Bovendien is de betrouwbaarheid van het bewijsmateriaal niet aangetast. Daarom is de rechtbank van oordeel dat, vanwege het ontbreken van enig daadwerkelijk nadeel, bewijsuitsluiting geen gerechtvaardigd rechtsgevolg van het vormverzuim is, zodat de rechtbank volstaat met de constatering van het vormverzuim.
Locatie- en verkeersgegevens
Onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 2 maart 2021 (ECLI:EU:C:2021:152, hierna: het Prokuratuur-arrest) heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat de locatie- en verkeersgegevens uit het dossier onrechtmatig zijn verkregen nu de vordering van de officier van justitie daartoe niet is voorafgegaan van een rechterlijke toetsing die voldoet aan de Prokuratuur-maatstaf.
De rechtbank overweegt dat het Prokuratuur-arrest is gebaseerd op de Richtlijn 2002/58/EG. Deze richtlijn heeft betrekking op de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (telecommunicatiegegevens).
Ten aanzien van de historische vlucht- en bankgegevens van de verdachte geldt dat de rechtbank uit het Prokuratuur-arrest niet afleidt dat het bereik hiervan ruimer is dan verkeers- en locatiegegevens die worden opgeslagen door een communicatiedienst, en in elk geval niet dat het alle vorderingen omvat waarmee persoonsgegevens worden opgevraagd.
Daarvoor is van belang dat het arrest uitdrukkelijk ziet op de uitleg van artikel 15, eerste lid, van Richtlijn 2002/58/EG (betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie). Gelet hierop verwerpt de rechtbank het verweer voor zover het betrekking heeft op de historische vlucht- en bankgegevens .
Ten aanzien van de locatie- en verkeersgegevens geldt dat historische verkeersgegevens van de mobiele telefoon met Imei-nummer [IMEI-nummer] , waaraan het SkyECC-account [account 15] gekoppeld was, zijn gevorderd. Voorts bevat het dossier Access Point Name (APN) gegevens van de telefoontoestellen die zijn gekoppeld aan de SkyECC-accounts [account 15] en [account 16] .
Uit het dossier is niet gebleken dat een voorafgaande schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris is verleend voor het opvragen van de historische verkeersgegevens en de APN-gegevens. De rechtbank is van oordeel dat deze gegevens niet gevorderd hadden mogen worden zonder voorafgaande onafhankelijke toetsing door een rechterlijke instantie of een onafhankelijke bestuurlijke entiteit. Dit betekent dat sprake is van schending van het Unierecht. De rechtbank is echter van oordeel dat het nadeel dat door de schending is veroorzaakt in deze zaak beperkt is. De historische verkeersgegevens beslaan slechts een beperkte tijdspanne en niet kan worden gezegd dat daarmee een min of meer compleet beeld van het privéleven van verdachte is verkregen. Voorts is niet aangevoerd welke persoonlijke informatie kon worden achterhaald die de ernst aangeeft van de inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer. Bovendien weegt de rechtbank mee dat het aannemelijk is dat de rechter-commissaris – indien deze was benaderd met het verzoek de vorderingen vooraf te toetsen – toestemming zou hebben gegeven voor het doen van deze vorderingen.
Het voorgaande brengt met zich dat de rechtbank zal volstaan met de constatering dat sprake is van een vormverzuim, zonder dat daaraan een rechtsgevolg wordt verbonden.
Aanhoudingsverzoek
De rechtbank heeft ter terechtzitting een aanhoudingsverzoek door de verdediging afgewezen. Nog steeds ziet de rechtbank in hetgeen door de verdediging naar voren is gebracht onvoldoende aanleiding om het onderzoek te heropenen ter aanhouding van de zaak om – kort gezegd – de rechtsontwikkeling af te wachten, prejudiciële vragen te stellen, stukken in het dossier te voegen of deskundigen te benoemen.
De rechtbank overweegt daartoe dat de verdachte in voldoende mate in staat is geweest het bewijsmateriaal dat zich in het dossier bevindt te onderzoeken en te betwisten. Dit geldt ten aanzien van de accounts die aan de verdachte worden toegeschreven, de inhoud van de berichten die aan die accounts worden gekoppeld en de bewijsvergaring in het opsporingsonderzoek. In hetgeen de verdediging naar voren heeft gebracht ziet de rechtbank onvoldoende concrete aanleiding om te veronderstellen dat op basis van het voorliggende dossier geen, althans onvoldoende, inzicht kan worden verkregen in de wijze waarop het opsporingsonderzoek is vormgegeven. Hetzelfde heeft te gelden voor de vraag naar de betrouwbaarheid van de (inhoud van) de aan de verdachte toegeschreven berichten. De rechtbank acht zich op basis van het voorliggende dossier en het verhandelde ter terechtzitting voldoende voorgelicht om tot een beslissing te komen.
Conclusie
Gelet op het voorgaande worden alle verweren van de raadsman die zien op de verkrijging en verwerking van gegevens van Encrochat en SkyECC verworpen. De rechtbank acht de berichten bruikbaar voor het bewijs, zij ziet geen aanleiding om de Encrochat- en SkyECC-data van het bewijs uit te sluiten of het onderzoek te heropenen.
3.5.3.
Identificatie [medeverdachte] en [verdachte] als gebruikers van de Encrochat- en SkyECC-accounts
De rechtbank stelt op basis van de bewijsmiddelen vast dat [medeverdachte] en [verdachte] beiden gebruikers waren van het Encrochat-account [account 14] en de SkyECC-accounts [account 15] en [account 16] .
De rechtbank ziet geen aanleiding om te twijfelen aan de door de politie gerelateerde identificatie van de gebruikers van de voornoemde accounts. Uit de bewijsmiddelen volgen meerdere feiten en omstandigheden die, in onderlinge samenhang bezien, te herleiden zijn tot [medeverdachte] en [verdachte] als gebruikers van de accounts. De rechtbank slaat hierbij in het bijzonder acht op het volgende.
[account 14]
Uit chatberichten van [account 14] valt op te maken dat hij eigenaar is van een Italiaans restaurant, [restaurant] . Zo heeft [account 14] benoemd dat hij 250 man personeel en een bedrijf met meerdere vestigingen had. Toen [account 14] wilde afspreken met een tegencontact, zei hij dat hij bij [adres 2] was, wat het adres is van een van de vestigingen van [restaurant] . [account 14] gaf vervolgens nog als aanwijzing aan zijn tegencontact ‘ [bijnaam 1] ’. Uit gegevens van de RDW blijkt dat een [auto] op naam staat van [bedrijfsnaam 1] B.V., [adres 2] . Enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijfsnaam 1] B.V. betreft [bedrijfsnaam 2] B.V., [adres 3] . Enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijfsnaam 2] B.V. betreft [bedrijfsnaam 3] B.V., [adres 4] . De enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijfsnaam 3] B.V. is [medeverdachte] , de vader van verdachte en medeverdachte. Daarbij komt dat de gebruiker [account 14] door een Encrochat-tegencontact ‘ [bijnaam 2] ’ werd genoemd. [account 14] werd door tegencontacten onder andere opgeslagen als ‘ [bijnaam 3] ’, ‘ [bijnaam 4] ’ en ‘ [bijnaam 5] ’, hetgeen de rechtbank – evenals de politie – opvat als verwijzingen naar het Italiaanse restaurant [restaurant] .
Door andere tegencontacten werd [account 14] opgeslagen als: ‘ [bijnaam 6] ’, ‘zoon [bijnaam 7] ’ en ‘ [bijnaam 8] ’, wat erop wijst dat niet alleen [medeverdachte] , maar ook een van zijn zoons gebruiker is van het account. Voorts blijkt uit de inhoud van de berichten dat [account 14] regelmatig namens zijn vader sprak en berichten doorgaf aan zijn vader. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat eenn van de zoons van [medeverdachte] , de verdachte [verdachte] , leidinggevende is bij [restaurant] . Ook volgt uit de berichten dat tegencontacten weten dat het account meerdere gebruikers heeft. Op enig moment werd immers door een tegencontact gevraagd met wie hij op dat moment sprak, ‘ouwe of de jonge’, waarop [account 14] antwoordde ‘ouwe broer’.
[account 15] en [account 16]
Uit de berichten van het Encrochat-account [account 14] en het SkyECC-account [account 15] volgt dat beide accounts in dezelfde periode werden opgevolgd door het SkyECC-account [account 16] , waarna de oude accounts niet meer actief waren. Daarbij komt dat de SkyECC-accounts [account 15] en [account 16] meermaals met tegencontacten hebben afgesproken bij verschillende vestigingen van [restaurant] . Ook sprak de gebruiker van de SkyECC-accounts regelmatig namens zijn vader, net zoals [account 14] dat deed.
De Imei-nummers van de SkyECC-accounts [account 15] en [account 16] maakten in de voor de nachtrust bestemde tijd beiden het meest gebruik van één basisstation, te weten de zendmast [zendmast] . Het adres [adres 4] , waar [medeverdachte] en [verdachte] allebei ingeschreven stonden ( [verdachte] tot [datum] 2022), valt binnen het bereik van deze zendmast.
Verder heeft de gebruiker van [account 15] en [account 16] op verschillende momenten benoemd dat zijn vader in het buitenland was, waaronder in Spanje en Marokko. De historische vluchtgegevens van [medeverdachte] kwamen telkens overeen met de in de berichten benoemde reisbewegingen. In een enkel geval was dat niet zo. Een mogelijke verklaring daarvoor is dat niet via Nederland is gevlogen. Deze vluchtgegevens zijn dan niet bekend bij het onderzoeksteam (proces-verbaal van bevindingen Identificatie Sky-ID [account 15] en [account 16] , p.7) .
De locatiegegevens van het SkyECC-account [account 15] zijn vergeleken met de historische bankgegevens en de historische vluchtgegevens van [verdachte] . Daaruit volgt dat [verdachte] en de betreffende SkyECC-telefoon tussen 4 februari 2020 en 12 maart 2020 drie keer tegelijkertijd op dezelfde locatie waren, namelijk in Utrecht, Rotterdam en Dubai.
Conclusie
Op basis van het voorgaande concludeert de rechtbank dat de accounts [account 14] , [account 15] en [account 16] aan elkaar verbonden kunnen worden en door dezelfde personen, te weten [medeverdachte] en [verdachte] , zijn gebruikt.
3.5.5.
Ten aanzien van feit 1
Verhandelen van twintig kilogram cocaïne
Uit een gesprek tussen [account 14] en tegencontact [account 2] leidt de rechtbank af dat op 23 april 2020 een voltooide transactie heeft plaatsgevonden. [account 14] bood zijn tegencontact blokken uit Bolivia aan voor ‘25k’. Enkele uren later deelt [account 14] mee dat ‘de laatste 20 net vandaag weg zijn’, waardoor toch geen transactie met [account 2] tot stand komt.
De rechtbank stelt vast dat in het bovengenoemde gesprek wordt gesproken over de handel in cocaïne. De genoemde prijs van € 25.000,- past bij de prijs van een kilogram cocaïne. Verder wordt gesproken over ‘blokken’, ‘colo’ en ‘Bolivia’. Algemeen bekend is dat met die termen cocaïne uit Colombia dan wel Bolivia wordt bedoeld. Gelet op het voorgaande concludeert de rechtbank dat [account 14] (ongeveer) twintig kilogram cocaïne heeft verkocht op 23 april 2020.
Anders dan de verdediging, is de rechtbank van oordeel dat [account 14] beschikkingsmacht had over de twintig kilogram cocaïne. [account 14] heeft de cocaïne, zo blijkt uit het gesprek, aan [account 2] te koop aangeboden en ook (aan een ander dan dit tegencontact) verkocht. Naar het oordeel van de rechtbank mag ervan worden uitgegaan dat [account 14] als verkoper ook de beschikkingsmacht over de drugs had. Het dossier bevat geen enkele aanwijzing dat een derde bij de transactie betrokken is geweest die de exclusieve beschikkingsmacht over de drugs heeft gehad.
Medeplegen
De rechtbank stelt vast dat zowel [medeverdachte] als [verdachte] als gebruikers van het account [account 14] betrokken zijn geweest bij de verkoop van de twintig kilogram cocaïne. Op 22 april 2020, een dag voor de transactie, hadden twee tegencontacten van [account 14] een gesprek met elkaar over dezelfde blokken cocaïne. De rechtbank komt tot die conclusie omdat in dat gesprek overeenkomende details werden genoemd, namelijk dat de blokken voor 25k verkocht werden en uit ‘boli’ (Bolivia) kwamen. Het tegencontact [account 13] benoemde dat hij ‘ [medeverdachte] ’ zou vragen, want ‘hij heeft klanten’.
Uit berichten van [account 14] op 23 april 2020, enkele uren voorafgaand aan de transactie, blijkt dat met name [verdachte] gebruik maakt van het account op dat moment, maar dat hij toen ook namens zijn vader sprak. [account 14] had een gesprek met tegencontact [account 17] , die zei dat ‘die 25 ok is’. [account 14] reageerde daarop dat hij het zou doorgeven aan zijn vader. Een uur later zei [account 14] : ‘kan je langskomen vriend vraagt me pa’.
Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat [medeverdachte] en [verdachte] nauw en bewust samen hebben gewerkt bij de verkoop van twintig kilo cocaïne.