Overwegingen
Bij het primaire besluit heeft de burgemeester met ingang van 1 februari 2020 het volgende voorschrift verbonden aan de aan eiseres verleende exploitatievergunning: ‘het is verboden om lachgas voor oneigenlijk gebruik aanwezig te hebben, te verhandelen, aan te bieden of anderzijds te verstrekken in of vanuit het horecabedrijf’. Bij het bestreden besluit heeft verweerder dit voorschrift gehandhaafd. Hierna zal de rechtbank dit voorschrift aanduiden als het lachgasverbod.
De eerste en belangrijkste vraag die partijen verdeeld houdt is de vraag of de burgemeester bevoegd is om dit voorschrift aan de vergunning te verbinden. De burgemeester is, in afwijking van het advies van de bezwaarschriftencommissie, van mening dat hij deze bevoegdheid ontleent aan artikel 2:29, achtste lid, van de Algemene Plaatselijke verordening Veenendaal (APV) in samenhang met artikel 149 van de Gemeentewet en subsidiair aan artikel 174, derde lid, van de Gemeentewet. Eiseres bestrijdt dit en stelt zich – kort samengevat – op het standpunt dat deze regelgeving de burgemeester alleen de bevoegdheid verleent om voorschriften aan een exploitatievergunning te verlenen die verband houden met het belang van de openbare orde. In dit geval wordt het voorschrift enkel gesteld om redenen van volksgezondheid en dat kan niet volgens eiseres.
Is de burgemeester bevoegd het lachgasverbod op te leggen aan eiseres?
3. De rechtbank is van oordeel dat aan de burgemeester niet de bevoegdheid toekomt om het lachgasverbod als voorschrift aan de exploitatievergunning te verbinden. Hierna licht zij dat toe.
4. De bevoegdheid van de burgemeester om voorschriften te verbinden aan exploitatievergunningen is neergelegd in artikel 174, derde lid, van de Gemeentewet. Het primaire standpunt van de burgemeester dat hij aan artikel 149 van de Gemeentewet de bevoegdheid ontleent om in het belang van de volksgezondheid voorschriften te verbinden aan een exploitatievergunning, omdat de gemeenteraad dit heeft verordend in artikel 2:29, achtste lid, van de APV, volgt de rechtbank niet. De verordenende bevoegdheid van de gemeenteraad moet bezien worden in het licht van de grenzen die artikelen 172 en 174 van de Gemeentewet stellen aan de bevoegdheden van de burgemeester. Als het gaat om de bevoegdheid om voorschriften te verbinden aan exploitatievergunningen verruimt artikel 149 van de Gemeentewet het werkingsbereik van de artikelen 172 en 174 van de Gemeentewet dan ook niet. Het is immers niet aan de gemeenteraad om te bepalen hoe ver de bevoegdheden van de burgemeester op grond van de Gemeentewet strekken, maar aan de nationale wetgever.
5. De artikelen 172 en 174 van de Gemeentewet hebben betrekking op de handhaving van de openbare orde en veiligheid en het toezicht op voor publiek toegankelijke plaatsen en vermakelijkheden. Volgens de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 172 van de Gemeentewet bestaat de handhaving van de openbare orde door de burgemeester uit het feitelijk herstellen en bewaren van de openbare orde. Met het begrip “openbare orde” wordt in het kader van de bevoegdheden van de burgemeester gedoeld op het ordelijk verloop van het gemeenschapsleven ter plaatse. Ook de uitvoering van het toezicht op openbare samenkomsten en vermakelijkheden als bedoeld in artikel 174 van de Gemeentewet, waaronder begrepen de in het derde lid genoemde uitvoering van verordeningen – bijvoorbeeld het verbinden van voorschriften aan exploitatievergunningen – moet plaatsvinden binnen de marges van dit beperkte “openbare orde”-begrip.
6. De burgemeester merkt op dat in de hiervoor genoemde Memorie van Toelichting óók staat dat het tweede lid aan artikel 174 van de Gemeentewet is toegevoegd om “buiten twijfel te stellen dat de burgemeester in de hier bedoelde gevallen een taak heeft die ruimer is dan de enkele handhaving van de openbare orde”, namelijk ook de bescherming van de veiligheid en de gezondheid. Dit is op zichzelf juist, maar de bevoegdheid van de burgemeester om te handelen in het belang van de veiligheid en gezondheid beperkt zich tot het geven van bevelen in een concrete situatie waarin onverwijld moet worden ingegrepen. Dat is in dit geval niet aan de orde. Bovendien volgt uit vaste jurisprudentie dat ook het criterium ‘bescherming van de veiligheid en de gezondheid’ niet los kan worden gezien van de sfeer van de openbare orde.
7. De verwijzing van de burgemeester naar de uitspraak van de ABRvS van 11 november 2020 helpt hem ook niet. In die uitspraak speelden niet alleen gezondheidsrisico’s een rol, maar ook brandgevaar, mogelijk aantrekkende werking van criminaliteit en overlast, openbare ordeaspecten dus. De ABRvS overweegt dat de burgemeester rekening mag houden met het gezondheidsbelang van gebruikers en medewerkers van het café, maar daarmee is niet gezegd dat alleen dat belang het besluit tot het verbinden van een voorschrift aan de exploitatievergunning had kunnen dragen.
8. De rechtbank onderschrijft dus het standpunt van zowel de bezwaarschriftencommissie als eiseres dat de bevoegdheid van de burgemeester bij de uitvoering van verordeningen op grond van artikel 174 van de Gemeentewet, beperkt is tot de handhaving van de openbare orde. Dit betekent dat de burgemeester alleen voorschriften aan een exploitatievergunning kan verbinden in het belang van de openbare orde. Waarmee dus niet gezegd is dat andere belangen niet mede een rol kunnen spelen.
Wordt het lachgasverbod gerechtvaardigd door het belang van de openbare orde?
9. De volgende vraag die de rechtbank moet beantwoorden is dus of de burgemeester voldoende heeft gemotiveerd dat het opleggen van het lachgasverbod wordt gerechtvaardigd door het belang van de openbare orde.
10. De rechtbank stelt voorop dat lachgas vooralsnog legaal is en geen verboden middel is in de zin van de Opiumwet. Het voorhanden hebben en de verkoop van lachgas voor recreatief gebruik zijn dan ook niet in strijd met de Opiumwet. Dat betekent ook dat het voorhanden hebben en de verkoop van lachgas op zich geen inbreuk vormen voor de openbare orde.
11. Gelet op de hiervoor al gegeven uitleg van het begrip openbare orde, namelijk het ordelijk verloop van het gemeenschapsleven ter plaatse, kan de burgemeester niet gevolgd worden in zijn standpunt dat de gezondheid van lachgasgebruikers zodanig in gevaar komt dat dit op zichzelf al een bedreiging vormt voor de openbare orde. De omstandigheid dat lachgasgebruik ongezond is voor de individuele gebruiker, heeft immers op zichzelf geen invloed op het ordelijk verloop van het gemeenschapsleven ter plaatse.
12. Ook verder heeft de burgemeester onvoldoende onderbouwd dat door de verkoop van lachgas door eiseres het ordelijk verloop van het gemeenschapsleven in Veenendaal in gevaar komt of dreigt te komen. De burgemeester erkent dat zich tot op de dag van vandaag geen incidenten hebben voorgedaan die in relatie staan tot de verkoop van lachgas door eiseres. Hij stelt zich echter op het standpunt dat het niet zo is dat hij pas voorschriften kan verbinden aan een vergunning nadat zich incidenten hebben voorgedaan. Een vergunningvoorschrift kan volgens de burgemeester ook strekken ter voorkoming van incidenten en het is aan hem om een inschatting te maken van de veiligheidsrisico’s. De rechtbank volgt de burgemeester hierin, maar omdat het hier gaat om een al enige tijd bestaande situatie, waarin zich dus geen incidenten hebben voorgedaan, moet de burgemeester wel concrete aanwijzingen aandragen dat hierin verandering dreigt te komen. En dat heeft de burgemeester niet gedaan. De burgemeester verwijst naar het rapport ‘Risicobeoordeling lachgas’ van het Coördinatiepunt Assessment en Monitoring nieuwe drugs van november 2019 (het CAM-rapport), de rapporten van handhavingsacties op 23 november 2019 en 11 januari 2020 en het mediabericht waarin verslag wordt gedaan van een doorsnee stapavond in Veenendaal, waaruit blijkt dat de Veenendaalse jongeren grote hoeveelheden lachgas gebruiken. Uit het CAM-rapport blijkt dat het risico voor de openbare orde en veiligheid gering tot matig wordt ingeschat. Ingegaan wordt op overlast door zwerfvuil en geluidsoverlast. De geluidsoverlast lijkt beperkt tot evenementen zoals Koningsdag en festivals en houdt dus geen verband met de verkoop van lachgas in de horeca. De overlast door zwerfvuil lijkt toe te nemen volgens het rapport, maar ook dit houdt geen verband met de verkoop van lachgas in de horeca. Eiseres heeft gesteld dat erop wordt toegezien dat geen ballonnen mee naar buiten worden genomen en verweerder heeft ook niet gesteld dat hij inschat dat de omgeving van het horecabedrijf van eiseres vervuild zal raken door grote hoeveelheden ballonnen die afkomstig zijn uit dat horecabedrijf. Ook de controlerapporten en het mediabericht bevatten geen enkele concrete aanwijzing voor dreigende verstoringen van de openbare orde. Er is dus geen sprake van een dreigende verstoring van de openbare orde die het opleggen van het lachgasverbod kan rechtvaardigen.
Conclusie
13. De conclusie is dat de burgemeester niet bevoegd is het lachgasverbod als voorschrift aan de exploitatievergunning te verbinden. De overige beroepsgronden van eiseres hoeven daarom niet meer besproken te worden.
14. Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit. De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat het primaire besluit wordt herroepen.
15. De rechtbank veroordeelt de burgemeester in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.992,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 748,- en een wegingsfactor 1).
16. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat de burgemeester aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
Ten overvloede
17. Tot slot merkt de rechtbank op dat zij wel begrijpt dat de burgemeester zich zorgen maakt over het lachgasgebruik onder jongeren en de schadelijkheid van lachgas voor de gezondheid bij excessief gebruik en zich geroepen voelt om in actie te komen, zolang er landelijk nog niets is geregeld. Het is dus echter niet aan hem om het lachgasgebruik op deze manier een halt toe te roepen maar aan de wetgever in Den Haag.
Beslissing
De rechtbank:- verklaart het beroep gegrond;- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
- veroordeelt de burgemeester in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.992,-;
- draagt de burgemeester op het betaalde griffierecht van € 360,- aan eiseres te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.J. Catsburg, voorzitter, en mr. J.H. Lange en mr. M.L. van Emmerik, leden, in aanwezigheid van mr. M.L. Bressers, griffier. De beslissing is uitgesproken op 26 november 2021 en zal openbaar worden gemaakt door publicatie op rechtspraak.nl.
griffier
voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Bijlage
Artikel 149 van de Gemeentewet
De raad maakt de verordeningen die hij in het belang van de gemeente nodig oordeelt.
Artikel 172 van de Gemeentewet
1. De burgemeester is belast met de handhaving van de openbare orde.2. De burgemeester is bevoegd overtredingen van wettelijke voorschriften die betrekking hebben op de openbare orde, te beletten of te beëindigen. Hij bedient zich daarbij van de onder zijn gezag staande politie.3. De burgemeester is bevoegd bij verstoring van de openbare orde of bij ernstige vrees voor het ontstaan daarvan, de bevelen te geven die noodzakelijk te achten zijn voor de handhaving van de openbare orde.4. De commissaris van de Koning geeft, indien een ordeverstoring van meer dan plaatselijke betekenis dan wel ernstige vrees voor het ontstaan van zodanige ordeverstoring zulks noodzakelijk maakt, de burgemeesters in de provincie zoveel mogelijk na overleg met hen, de nodige aanwijzingen met betrekking tot het door hen ter handhaving van de openbare orde te voeren beleid. De aanwijzingen worden zo enigszins mogelijk schriftelijk gegeven.
Artikel 174 van de Gemeentewet
1. De burgemeester is belast met het toezicht op de openbare samenkomsten en vermakelijkheden alsmede op de voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven.2. De burgemeester is bevoegd bij de uitoefening van het toezicht, bedoeld in het eerste lid, de bevelen te geven die met het oog op de bescherming van veiligheid en gezondheid nodig zijn.3. De burgemeester is belast met de uitvoering van verordeningen voor zover deze betrekking hebben op het in het eerste lid bedoelde toezicht.
Artikel 1:4 van de APV Veenendaal
1. Aan een vergunning of ontheffing kunnen voorschriften en beperkingen worden verbonden. Deze voorschriften en beperkingen strekken slechts tot bescherming van het belang of de belangen in verband waarmee de vergunning of ontheffing is vereist.
2. Degene aan wie een vergunning of ontheffing is verleend, is verplicht de daaraan verbonden voorschriften en beperkingen na te komen.
Artikel 2:29 van de APV Veenendaal
1. Onverminderd het bepaalde in artikel 1:8 APV weigert de burgemeester de exploitatievergunning:
a. indien voor de exploitatie of vestiging van een horeca-inrichting tevens een vergunning op basis van de Drank- en Horecawet is vereist en deze vergunning is geweigerd;
b. indien de openbare orde en/of veiligheid ter plaatse door de aanwezigheid van de horeca-inrichting in gevaar komt;
2. indien de woon- en/of leefomgeving op onaanvaardbare wijze negatief zal worden beïnvloed;
3. indien redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de feitelijke toestand niet in overeenstemming is met de ingediende aanvraag.
4. Onverminderd het bepaalde in artikel 1:8 APV weigert de burgemeester de exploitatievergunning:
a. wegens strijd met het ter plaatse geldende bestemmingsplan, een ter inzage gelegd bestemmingsplan, een voorbereidingsbesluit, een beheersverordening, een exploitatieplan of daarmee gelijk te stellen regelingen;
5. indien de termijn zoals bedoeld in artikel 1:7 derde lid nog niet is verstreken.
6. Onverminderd het bepaalde in artikel 1:8 APV weigert de burgemeester al dan niet gedeeltelijk de exploitatievergunning indien één of meer leidinggevenden niet voldoen aan de volgende eisen:
a. de leidinggevende staat niet onder curatele;
b. de leidinggevende is niet in enig opzicht van slecht levensgedrag;
c. de leidinggevende van een horecabedrijf niet zijnde een dagzaak heeft de leeftijd van éénentwintig jaar bereikt.
d. de leidinggevende is binnen de laatste vijf jaar geen leidinggevende geweest van een horecabedrijf die voor tenminste een maand door het bevoegde bestuursorgaan is gesloten of waarvan de vergunning bedoeld in artikel 2:28 is ingetrokken, tenzij aannemelijk is dat de betreffende leidinggevende ter zake geen verwijt treft.
7. Voor horecabedrijven waarvan de exploitatievergunning op grond van artikel 2:29A eerste lid onder e., is ingetrokken, kan door de burgemeester worden bepaald dat een exploitatievergunning voor dat horecabedrijf gedurende een bij die intrekking vastgestelde
termijn van ten hoogste vijf jaar wordt geweigerd.
8. Onverminderd het bepaalde in artikel 1:4 APV kan de burgemeester in het belang van de openbare orde, veiligheid, volksgezondheid, zedelijkheid of het woon- en leefklimaat, voorschriften en beperkingen verbinden aan een exploitatievergunning.
9. Voor zover een exploitatievergunning ook betrekking heeft op één of meer bij het horecabedrijf behorende terrassen op de openbare weg, kan de burgemeester onverminderd het bepaalde in artikel 1:4 APV, daaraan tevens voorschriften en beperkingen verbinden met het oog op het doelmatig gebruik van de openbare ruimte, het uiterlijk aanzien van de gemeente, de veiligheid, en het onderhoud van de openbare weg en de zich daarop, daarin, daaronder of daarboven bevindende voorzieningen.