Kort geding Civiel recht overig

Een vordering tot voeging (in de zin van artikel 217 Rv), zoals primair gevorderd, is toewijsbaar als de zich voegende partij een voldoende belang heeft.

ACNL heeft aangevoerd dat uit een door haar gemaakte berekening blijkt dat de zich voegende partijen hoe dan ook geen slots uit de slotpool toegekend zullen krijgen voor S22 (vanwege een tijdelijke regeling zoals vastgelegd in artikel 8 lid 2bis van de Slotverordening), zodat voor hen irrelevant is of bij de verdeling van die slots uit de slotpool de Policy Rule wordt toegepast. De voorzieningenrechter geeft ACNL hierin geen gelijk. ACNL is pas op de zitting gekomen met deze voor de zich voegende partijen geheel oncontroleerbare berekening. Weliswaar heeft ACNL betoogd dat de zich voegende partijen ook zelf tot deze constatering hadden kunnen komen, maar desgevraagd heeft een vertegenwoordiger van ACNL ter zitting verklaard dat de cijfermatige gegevens waarop de berekening is gebaseerd niet bij de zich voegende partijen beschikbaar waren. Het pas ter zitting verstrekken van deze berekening is in deze context voor een bestuursorgaan een wijze van procederen die zo zeer achterblijft bij de door haar toe te passen beginselen van transparantie, dat niet van deze cijfers kan worden uitgegaan en vooralsnog rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat toepassing van de Policy Rule de zich voegende partijen voor S22 gaat raken.

De zich voegende partijen hebben er voorts belang bij dat reeds voordat dit (naar uit haar totstandkomingsgeschiedenis blijkt: zeer omstreden) beleid wordt toegepast een voorlopig oordeel omtrent de rechtmatigheid kan worden verkregen. In dit verband is relevant wat onder meer KLM onweersproken heeft aangevoerd over de feitelijke situatie die zou ontstaan als een rechterlijk oordeel omtrent de rechtmatigheid van de Policy Rule slechts achteraf (na de slotallocatiebesluiten op 4 november 2021) kan worden verkregen (te weten bij de bestuursrechter, langs de weg van exceptieve toetsing). In dat geval zal immers lange tijd onzekerheid bestaan over de volledige slotallocatie. Mogelijk zullen de zeer schaarse slots gedurende een geheel seizoen niet gealloceerd en dus ongebruikt blijven (te weten in geval van schorsing van een slotallocatiebesluit door de bestuursrechter). Bovendien zou deze onzekerheid de luchtvaartmaatschappijen ernstig bemoeilijken in de voorbereiding van de exploitatie van seizoen S22 en het maken van een sluitende flight planning (waarvoor voor ieder slot een corresponderend slot op een buitenlandse luchthaven nodig is).

IATA heeft voldoende concreet toegelicht dat zij een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid is, die een rechtsvordering instelt welke strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen (in dit geval: luchtvaartmaatschappijen), terwijl zij blijkens haar statuten deze belangen behartigt en de belangen van de vertegenwoordigde personen voldoende gewaarborgd zijn. Ook heeft IATA voldoende gesteld dat is voldaan aan de vereisten van artikel 3:305a lid 2 en lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW). ACNL heeft een en ander ook niet bestreden.

De omstandigheid dat IATA een vereniging naar Canadees recht is, vormt naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen belemmering voor ontvankelijkheid. Uit de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 1998-1999, 26 693, nr. 9, pagina 8) blijkt immers dat de wetgever rekening heeft gehouden met de mogelijkheid van buitenlandse partijen en dus het gebruik van deze rechtsingang door buitenlandse partijen niet heeft willen uitsluiten.

Daarbij komt dat buiten twijfel staat dat de vorderingen van IATA een sterke band hebben met de Nederlandse rechtssfeer en dat geen sprake is van misbruik, zodat ook om die reden geen aanleiding bestaat om IATA de toegang tot de procedure te ontzeggen. Dit leidt tot de slotsom dat IATA haar vorderingen kan instellen op grond van artikel 3:305a BW.

De voorzieningenrechter is verder van oordeel dat IATA een eigen, zelfstandig belang heeft bij haar vorderingen, een belang dat losstaat van de gebundelde belangen van de luchtvaartmaatschappijen. Het gaat hier immers om toepassing van een beweerd onrechtmatige beleidsregel op grond van de stelling dat het beleid in strijd is met wereldwijd geldende best practices - die in casu moeten worden gezien als uitgangspunten die de beleidsvrijheid van ACNL inperken - die mede door IATA zijn opgesteld. IATA heeft voorts voldoende concreet en onweersproken toegelicht dat zij als zelfstandige instantie een eigen rol heeft bij het bevorderen van efficiënte luchtvaart, dat zij al tientallen jaren werkt aan regelgeving om de slotallocatie wereldwijd uniform te reguleren, dat zij initiateven onderneemt om ervoor te zorgen dat die regels correct worden toegepast en dat zij ook feitelijk uitvoering geeft aan die initiatieven. Zij heeft er daarom een ook in rechte te respecteren belang bij dat onjuiste toepassing van die regels (en een daardoor veroorzaakt ‘domino-effect’) wordt voorkomen.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat de vorderingen van IATA en de zich voegende partijen niet-ontvankelijk zijn, als de door hen geformuleerde verwijten kunnen worden getoetst in een andere, met voldoende waarborgen omgeven rechtsgang bij de bestuursrechter en in die rechtsgang materieel eenzelfde of een vergelijkbaar resultaat kan worden bewerkstelligd.

Partijen zijn het er over eens dat tegen de Policy Rule (een beleidsregel) zelf geen bezwaar en beroep bij de bestuursrechter mogelijk is. Tegen slotallocatiebesluiten van ACNL die zijn gebaseerd op de Policy Rule, staat echter wel bezwaar en beroep open bij de bestuursrechter. In een eventuele bestuursrechtelijke procedure tegen slotallocatiebesluiten kan de Policy Rule worden onderworpen aan zogenoemde exceptieve toetsing door de bestuursrechter. De Policy Rule kan dan wegens strijd met hoger recht onverbindend worden geacht en/of voor dat geval buiten toepassing worden gelaten.

ACNL heeft betoogd dat gelet op dit leerstuk van exceptieve toetsing een met voldoende waarborgen omgeven rechtsgang bij de bestuursrechter openstaat. De voorzieningenrechter geeft ACNL hierin geen gelijk. Ter toelichting daarop geldt het volgende.

Ten eerste geldt dat IATA, zoals reeds is overwogen in 5.8 van dit vonnis, een zelfstandig, eigen belang heeft bij haar vorderingen (dat losstaat van haar hoedanigheid van belangbehartiger van de luchtvaartmaatschappijen), waarvoor voorzienbaar in het geheel geen rechtsingang openstaat bij de bestuursrechter (zie HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2314 (Staat/Vreemdelingenorganisaties) en HR 22 mei 2015, ECLI:HR:2015:1296 (Staat/Privacy First)). Voorshands is namelijk waarschijnlijk dat IATA in de bestuursrechtelijke procedures over de afzonderlijke slotallocatiebesluiten waarin de exceptieve toetsing van de Policy Rule door de bestuursrechter kan plaatsvinden, niet als belanghebbende wordt aangemerkt. IATA heeft dus geen alternatieve rechtsingang bij de bestuursrechter.

Ten tweede is IATA ook in hoedanigheid van belangenbehartiger in de zin van artikel 3:305a BW ontvankelijk, omdat de luchtvaartmaatschappijen voor wiens belangen zij opkomt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter evenmin een voldoende rechtsingang hebben bij de bestuursrechter (zie HR 22 mei 2015, ECLI:HR:2015:1296). Weliswaar kunnen de luchtvaartmaatschappijen bezwaar en beroep instellen tegen de slotallocatiebesluiten en via de exceptieve toetsing de rechtmatigheid van de Policy Rule aanvechten, maar daarmee kan niet materieel eenzelfde resultaat worden bewerkstelligd als wordt beoogd in dit kort geding. Met de vorderingen in dit kort geding wordt beoogd om - voorafgaand aan de verdeling van alle slots aan de luchtvaartmaatschappijen op 4 november 2021 - te voorkomen dat de schaarse slots worden verdeeld op basis van de Policy Rule. Als partijen echter de exceptieve toetsing in de bestuursrechtelijke procedures tegen de individuele slotallocatiebesluiten moeten afwachten, zou daardoor de situatie ontstaan dat de Policy Rule pas kan worden getoetst nádat de verdeling en toewijzing van de slots feitelijk al heeft plaats gevonden. Dat dergelijke toetsing achteraf grote nadelige gevolgen heeft voor de operatie van de luchtvaartmaatschappijen, zelfs indien de bestuursrechter de slotallocatiebesluiten bij wege van voorlopige voorziening zou schorsen, is reeds uiteengezet in 5.3 van dit vonnis. Een voorlopige voorziening van de bestuursrechter die ertoe strekt dat de op dat moment reeds toegekende slots op een andere wijze worden verdeeld onder de luchtvaartmaatschappijen (het ongedaan maken van de verdeling van de slots op grond van de Policy Rule), is niet goed denkbaar.

De voornoemde belangen en de eisen van doelmatige en effectieve rechtsbescherming brengen mee dat van IATA en de zich voegende partijen niet kan worden verlangd dat zij afwachten tot een slotallocatiebesluit wordt genomen (vgl. ook HR 11 oktober 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2169 (Leenders/Ubbergen)). Ook al voordat de Policy Rule is toegepast moet een rechtsingang openstaan voor IATA en de zich voegende partijen om klachten omtrent beweerd onrechtmatige toepassing te doen onderzoeken.

Het voorgaande betekent dat het beroep op niet-ontvankelijkheid faalt.

Uit het voorgaande volgt ook dat aan het vereiste van spoedeisendheid is voldaan. ACNL is immers voornemens de Policy Rule toe te passen bij de op 4 november 2021 te nemen slotallocatiebesluiten, terwijl IATA en de zich voegende partijen stellen dat die toepassing van de Policy Rule bij hen tot schade zal leiden. ACNL heeft hiertegen aangevoerd dat de zich voegende partijen op 4 november 2021 voor S22 hoe dan ook geen slots uit de slotpool toegewezen zullen krijgen, maar dit verweer is reeds verworpen, omdat dit verweer is gebaseerd op een voor de zich voegende partijen en IATA oncontroleerbare berekening van ACNL (zie 5.2 van dit vonnis).

De vraag die voorligt is of toepassing van de Policy Rule bij de slotallocatie voor S22 onrechtmatig is, wegens strijd met het toepasselijke recht. De voorzieningenrechter beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt hiertoe als volgt.

Kern van de Policy Rule is dat aanvragen van luchtvaartmaatschappijen voor slots uit de slotpool voor bestemmingen die voorkomen op de bestemmingenlijsten van de luchthavens Schiphol, Eindhoven of Rotterdam-The Hague met voorrang gealloceerd worden.

Deze vrijheid van slotoverdracht volgt eveneens uit artikel 8.10.1 WASG. Zoals blijkt uit dit artikel zijn slots niet specifiek voor routes, vliegtuigen of vluchten en kunnen zij worden gewijzigd door een vliegtuigmaatschappij van de ene route of soort dienst naar de andere. De voorzieningenrechter ziet dit als een uitdrukking van het gegeven dat de vrijheid van slotoverdracht onderdeel is van wereldwijde best practices en dat beperking van die vrijheid, en dus het sturen op bestemmingen, slechts is toegestaan in de uitzonderingsgevallen waarin door de regelgeving (uitdrukkelijk) is voorzien.

ACNL betoogt dat de Policy Rule en de bestemmingenlijsten zijn gebaseerd op artikel 8.4.1 WASG (met name de factor connectivity) en passen binnen het toepasselijke recht. De voorzieningenrechter overweegt hierover als volgt.

Partijen zijn het er over eens dat ACNL bij het verdelen van slots uit de slotpool artikel 8.3 en 8.4.1 WASG moet toepassen. Artikel 8.4.1 aanhef WASG bepaalt dat ACNL de resterende slots in de slotpool, die niet kunnen worden toegewezen aan de hand van de primaire criteria van artikel 8.3 WASG, niet pro rato onder de luchtvaartmaatschappijen mag verdelen. Blijkens de tekst van artikel 8.4.1 WASG, moet ACNL rekening houden met de factoren uit artikel 8.4.1 (in willekeurige volgorde), waaronder de factor connectivity, om te bepalen aan welke van de concurrerende aanvragen een slot moet worden toegewezen.

De toevoeging “in willekeurige volgorde” moet naar het oordeel van de voorzieningenrechter aldus worden begrepen dat er tussen de factoren geen zodanige rangorde mag worden aangebracht dat niet aansprekende factoren van artikel 8.4.1 WASG a priori terzijde worden geschoven. Om dat te voorkomen ligt het voor de hand dat ACNL een systematiek toepast waarin het relatieve gewicht van deze factoren voor iedere individuele toewijzing inzichtelijk wordt gemaakt, bijvoorbeeld door het motiveren van individuele slotallocatiebesluiten aan de hand van het toekennen van punten per factor, op basis waarvan een eindscore wordt vastgesteld.

ACNL heeft verder aangevoerd dat de Policy Rule luchtvaartmaatschappijen niet verbiedt of verhindert slots aan te vragen voor bestemmingen die niet op de bestemmingenlijsten staan. Volgens ACNL wordt de vrijheid van luchtvaartmaatschappijen daarom niet ingeperkt en levert de Policy Rule geen strijd op met de Slotverordening en de Verordening 1008/2008.

Ook dit verweer slaagt niet. Het doel van de Policy Rule is - zoals volgt uit de toelichting - evident het prioriteren van slotaanvragen die zien op het uitvoeren van vluchten op bestemmingen die de rol van de luchthavens Schiphol, Eindhoven en Rotterdam-The Hague (als omschreven in de Luchtvaartnota) kunnen versterken. Feitelijk gezien wordt er gestuurd op bestemming. Weliswaar verhindert de Policy Rule luchtvaartmaatschappijen niet om slots aan te vragen voor door de luchtvaartmaatschappijen zelf gekozen bestemmingen, maar de Policy Rule heeft wel tot gevolg dat de kans dat aanvragen voor door deze bestemmingen worden toegewezen zodra ze niet op de lijst staan, wordt verminderd (tot nihil). Deze aanvragen worden immers achtergesteld ten opzichte van aanvragen voor bestemmingen die wél op de bestemmingenlijsten staan. Er zijn zoveel aanvragen voor slots voor bestemmingen die op de bestemmingenlijsten staan en zo weinig beschikbare slots in de slotpool, dat de beschikbare slots in de slotpool als gevolg van de prioritering in de Policy Rule uitsluitend worden ingevuld met bestemmingen die op de lijsten staan en er voor andere bestemmingen geen slots resteren.

De slotsom van het voorgaande is dat het materiële resultaat van toepassing van de Policy Rule is dat de vrijheid van luchtvaartmaatschappijen om zelf te bepalen op welke bestemmingen zij vliegen wordt ingeperkt en er wordt gestuurd op bestemmingen, op een wijze die niet is voorzien in de Slotverordening, de Verordening 1008/2008 of de WASG.

IATA (en de zich voegende partijen) hebben bovendien voldoende aannemelijk gemaakt, dat de onafhankelijkheid van ACNL zowel bij de totstandbrenging als door toepassing van de Policy Rule onvoldoende gestalte heeft gekregen. Op grond van (onder meer) artikel 10.6.3 WASG, moet de slotcoördinator (ACNL) op eerlijke en onafhankelijke wijze slots alloceren. De inhoud van de Policy Rule en de daarbij gegeven toelichting geven echter aanleiding te vermoeden dat ACNL haar bevoegdheid om een beleidsregel vast te stellen en die vervolgens toe te passen heeft ingezet en inzet ter ondersteuning van het door de Nederlandse regering voorgestane beleid inzake Schiphol. In de Policy Rule wordt immers nadrukkelijk opgemerkt dat de Policy Rule is gebaseerd op de Luchtvaartnota (nummer 6 van de toelichting bij de Policy Rule).

Daarbij komt dat ACNL heeft toegestaan dat de bestemmingenlijsten zijn opgesteld door de luchthavens, één van de belanghebbenden bij de slottoewijzing. De voorzieningenrechter acht aannemelijk dat de luchthavens op deze wijze een onevenredig grote invloed hebben gekregen op de verdeling van schaarse slots. Door het opstellen van de bestemmingenlijsten, bepalen de luchthavens immers welke bestemmingen voorrang krijgen. Daardoor kan de exploitant van de luchthavens (Schiphol Group) sturen op bestemmingen die haar belang ondersteunen.

In dit kader is relevant dat IATA en de zich voegende partijen niet alleen bezwaar maken tegen de omstandigheid dat connectivity feitelijk als enige factor wordt gebruikt voor de slotallocatie uit de slotpool (en daarmee onrechtmatig wordt gestuurd op bestemming), maar dat zij bovendien stellen dat ACNL de factor connectivity onjuist uitlegt en toepast. De uitwerking van de factor connectivity die ACNL in de Policy Rule heeft gegeven, waarbij uitsluitend wordt gekeken naar de belangen van de luchthavens, staat op gespannen voet met artikel 8.4.1 WASG. In dit artikel wordt immers een verband gelegd met de behoeften van passagiers en vervoerders, niet met de behoeften van luchthavens. Ter illustratie hebben de zich voegende partijen er op gewezen, dat het in het belang van de passagiers is dat er méér vluchten worden uitgevoerd naar toeristische bestemmingen, zoals de Canarische eilanden. Dergelijke bestemmingen komen niet of nauwelijks voor op de door Schiphol Group aangeleverde bestemmingenlijsten. Dit illustreert dat over de vraag hoe de factor connectivity moet worden ingevuld discussie mogelijk is (en bestaat). Door desondanks te werken met bestemmingenlijsten die zijn samengesteld en aangeleverd door de luchthavens laat ACNL de belangen van de luchthavens prevaleren, zonder dat daarvoor een grondslag is te vinden in de WASG of de Slotverordening, hetgeen naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet past bij de onafhankelijke rol die ACNL behoort te vervullen.

De voorzieningenrechter gaat voorbij aan het betoog van ACNL dat de Policy Rule slechts een gering effect heeft op de slotallocatie. Zoals hiervoor in 5.2 reeds overwogen kan niet worden uitgegaan van de door ACNL ter zitting verstrekte berekening. Of de Policy Rule daadwerkelijk een zo onbeduidend effect heeft, als door ACNL gesteld en door IATA betwist, is derhalve in deze kort geding procedure niet controleerbaar. De omstandigheid dat ACNL in het massieve verzet dat tegen de Policy Rule is aangetekend een aanleiding heeft gezien om met de invoering een half jaar te wachten en het overleg nog wat verder te voeren, is voor de voorzieningenrechter aanleiding om rekening te houden met effecten die de kwalificatie ‘gering’ overstijgen, waaronder een zekere precedentwerking en/of het inloopeffect van een seizoen onverstoorde toepassing mede kunnen worden geschaard.

De hiervoor vermelde afdoening brengt mee dat de zich voegende partijen hun specifieke belangen gedekt zien door de op vordering van IATA toegewezen voorzieningen, zodat op de meer specifiek beargumenteerde positie van deze zich voegende partijen niet behoeft te worden ingegaan. Ook wordt aan de voorwaardelijk gevorderde tussenkomst niet toegekomen.

De vordering van IATA om ACNL te veroordelen om bij de verdeling van de slots uit de slotpool voor S22 dezelfde criteria toe te passen die golden voor S21 of voor individuele toewijzingen (in het geheel) geen rangorde aan te brengen in de factoren van 8.4.1 WASG is niet toewijsbaar, omdat de grondslag voor een dergelijke verplichting van ACNL niet door IATA (of de zich voegende partijen) is toegelicht. Daarbij komt nog dat de WASG in juni 2020 zijn gewijzigd en ACNL onweersproken heeft aangevoerd dat de slotallocatie voor seizoen S21 nog plaatsvond aan de hand van de inmiddels verouderde WASG, terwijl voor S22 de vernieuwde WASG moeten worden toegepast. Ook daarom kan ACNL niet worden verplicht dezelfde criteria toe te passen als voor S21.

ACNL wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van IATA worden tot op heden begroot op:

- dagvaarding € 98,52

- griffierecht € 667,00

- salaris advocaat € 1.524,00 (tarief complex kort geding)

Totaal € 2.289,52

Ook wordt ACNL veroordeeld in de proceskosten van de zich voegende partijen. Daartoe is redengevend dat het aan de proceshouding van ACNL te wijten is dat de zich voegende partijen kosten hebben gemaakt. ACNL heeft immers voorafgaand aan de zitting in kort geding geen duidelijkheid willen verschaffen over de door haar te voeren (formele) weren tegen de vorderingen van IATA, waardoor de zich voegende partijen niet anders konden dan zekerheidshalve een vordering tot voeging in te stellen. De kosten daarvan komen bij deze stand van zaken voor rekening van ACNL.

- griffierecht € 667,00

- salaris advocaat € 1.524,00

Totaal € 2.191,00

- griffierecht € 667,00

- salaris advocaat € 1.524,00

Totaal € 2.191,00

- griffierecht € 667,00

- salaris advocaat € 1.524,00

Totaal € 2.191,00

De door IATA gevorderde nakosten zullen worden toegewezen, evenals de wettelijke rente over de proceskosten.