Rechtbank Oost-Brabant, eerste aanleg - meervoudig bestuursprocesrecht

Het college geeft toepassing aan de hardheidsclausule, omdat het doel waarvoor de regels zijn vastgesteld niet wordt geschaad. Uit de risicobeoordeling blijkt namelijk dat de risico's vrijwel verwaarloosbaar zijn en dat er geen risico is op het ontstaan van directe en onherstelbare schade. Volgens het college is bovendien sprake van een onbillijkheid van overwegende aard, omdat het zwembad reeds aanwezig is, belanghebbenden te goeder trouw hebben gehandeld, het verwijderen van het zwembad grote financiële gevolgen heeft en de begrenzing van het waterwingebied niet logisch is (de begrenzing loopt dwars over het perceel van de derde-partij, waardoor het zwembad deels in het waterwingebied en deels daarbuiten is gelegen). Het is in theorie mogelijk het zwembad buiten het waterwingebied te leggen op een locatie die dichter bij een pompput ligt dan op dit moment. Omdat toepassing wordt gegeven aan de hardheidsclausule is geen sprake meer van overtreding van enige bepaling uit de IOV.

In het (primaire) besluit van 22 november 2022 heeft het college het handhavingsverzoek van eiseres afgewezen. Met bestreden besluit 2 heeft het college, in afwijking van het advies van de HAC, het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

De rechtbank stelt vast dat het verzoek om toepassing te geven aan de hardheidsclausule is afgewezen voor zover het de aanleg van de parkeerplaats betreft. De parkeerplaats is inmiddels verwijderd. De parkeerplaats is geen onderwerp van geschil.

Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de Invoeringswet Omgevingswet in werking getreden. Als voor de inwerkingtreding van de Omgevingswet een aanvraag om een besluit is ingediend, dan blijft op grond van artikel 4.3, aanhef en onder a, van de Invoeringswet Omgevingswet het recht zoals dat gold onmiddellijk vóór dat tijdstip van toepassing tot het besluit op die aanvraag onherroepelijk wordt. Zowel het besluit dat ziet op de toepassing van de hardheidsclausule als het besluit tot weigering om handhavend op te treden zijn besluiten op aanvraag. Het verzoek om handhaving is gedaan op 24 februari 2022. Het verzoek tot toepassing van de hardheidsclausule is gedaan op 2 maart 2022. Dat betekent dat in dit geval op beide bestreden besluiten het recht zoals dat gold vóór 1 januari 2024 van toepassing blijft.

Na de inwerkingtreding van de Omgevingswet zijn in afdeling 3.3 van de Omgevingsverordening Noord-Brabant regels opgenomen over de waterwinning voor menselijke consumptie. In artikel 3.24 is het verrichten van activiteiten op en in de bodem als een milieubelastende activiteit aangewezen. In artikel 3.8 van de Omgevingsverordening Noord-Brabant is een hardheidsclausule opgenomen die gelijk is aan de clausule in artikel 5.13 van de IOV. De begrenzing van het waterwingebied is met inwerkingtreding van de Omgevingsverordening Noord-Brabant niet gewijzigd. Het bestemmingsplan (met de daarin opgenomen aanduiding) maakt van rechtswege onderdeel uit van het Omgevingsplan.

De rechtbank heeft eerder, op 31 maart 2023, (Voetnoot 1) een uitspraak gedaan over de (weigering van de) toepassing van de hardheidsclausule bij een waterwingebied, in verband met de voorgenomen (en verboden) plaatsing van een netstation in een waterwingebied. In die zaak las de rechtbank in artikel 5.13 van de IOV twee voorwaarden voor de toepassing van de hardheidsclausule. Het moet gaan om een bijzonder geval waarin toepassing van de regels leidt tot een onbillijkheid van overwegende aard en het doel waarvoor de regels zijn vastgesteld mag door toepassing van de hardheidsclausule niet worden geschaad. Over het doel waarvoor de verboden van activiteiten in drinkwatergebieden zijn opgenomen in de IOV zijn partijen het eens. Er mogen geen risico’s ontstaan voor de winning en de kwaliteit van het drinkwater. De rechtbank gaat eerst in op de vraag of aan de tweede toepassingsvoorwaarde is voldaan.

Het college heeft in de aanvullende motivering (in afwijking van het advies van de HAC) in bestreden besluit 2 geconcludeerd dat het zwembad een vrijwel verwaarloosbaar microbiologisch risico vormt. De winning in Halsteren betreft 2,5 miljoen m3/jaar verdeeld over zeven putten. Dat is 357.142 m3/jaar per put, overeenkomend met 1000 m3/dag. Vermenigvuldigd met de 60-dagen reistijd, de periode waarbinnen de meeste bacteriën en virussen dood zijn, is dat een volume van 60.000 m3. Dat komt, rekening houdend met de dikte van het watervoerend pakket van 70 meter en de bergingscoëfficiënt van 0,33, uit op een oppervlakte van 2.600 m2, wat gelijkstaat aan een cirkel van circa 30 meter. Omdat de afstand tussen het zwembad en de dichtstbijzijnde pompput 80 meter is, ziet het college geen risico.

Desgevraagd heeft het college ter zitting aangegeven dat de risicobeoordeling is gebaseerd op een vuistregel, de zogenoemde 60-dagengrens (de waterdruppel moet er minimaal 60 dagen over doen om de pompput te bereiken). Er is niet gekeken naar de bodemgesteldheid. Wel heeft het college ter zitting gesteld dat er ook nog twee kleilagen zitten tussen het zwembad en het laagste punt van de dichtstbijzijnde pompput. De begrenzing van het waterwingebied is niet louter afhankelijk van de plaats van de put. Het college heeft verder aangegeven dat de mogelijke verplaatsing van een put een toekomstige onzekere omstandigheid is die niet bij de risicobeoordeling kan worden betrokken.

Volgens de derde-partij heeft eiseres zelf niet aangetoond dat er een risico bestaat.

In de toelichting bij de IOV staat het volgende: “Het waterwingebied is het meest kwetsbare deel van de Waterwinning voor menselijke consumptie het gebied. Het waterwingebied is het gebied waar het drinkwater daadwerkelijk wordt gewonnen. Daarvoor is een zeer stringente bescherming nodig. Doel van de regels is om te voorkomen dat de bodem en het zich daarin bevindende grondwater verontreinigd raakt, door activiteiten en functies te verbieden die risico geven voor de kwaliteit van het grondwater. De regeling voor waterwingebieden beoogt een optimale bescherming zowel van het voor drinkwater bestemde grondwater als van de bodem waarvan het te winnen grondwater deel uitmaakt. Daarom is elke activiteit die ertoe kan leiden dat schadelijke stoffen in de bodem en het grondwater komen, verboden. Een schadelijke stof is iedere stof die een bedreiging kan zijn voor drinkwaterwinning”. Ook de HAC heeft hiernaar verwezen in haar advies.

De rechtbank is van oordeel dat, om aan de tweede toepassingsvoorwaarde te voldoen, ieder risico moet zijn uitgesloten. De risicobeoordeling van het college in bestreden besluit 2 beperkt zich ten onrechte tot alleen de microbiologische risico’s. Daarnaast is de risicobeoordeling slechts gebaseerd op een theoretische berekening, maar heeft het college niet gevraagd aan eiseres of de theorie (een evenwichtige verdeling van de vergunningscapaciteit over alle beschikbare pompputten) strookt met de praktijk. De rechtbank is er, door andere zaken die spelen in de directe omgeving van de locatie, van op de hoogte dat de bodemgesteldheid en de grondwaterstromen in dit gebied ingewikkeld zijn. (Voetnoot 2) Daarom acht de rechtbank een onderzoek naar de bodemgesteldheid en de stroomrichting en snelheid van het grondwater noodzakelijk. De theoretische berekening is onvoldoende. Daarmee heeft het college onvoldoende onderbouwd dat aan de tweede toepassingsvoorwaarde is voldaan. Het is aan het college om dit aan te tonen en het is niet aan eiseres om aannemelijk te maken dat er risico’s zijn. De hardheidsclausule is namelijk een uitzondering op het stringente beschermingsregime voor waterwingebieden. Het college heeft het beschermingsregime ingesteld (alsmede de begrenzing van het waterwingebied vastgesteld) en zal dan ook moeten aantonen dat het maken van een uitzondering op dit beschermingsregime gerechtvaardigd is en er geen risico’s zijn. Bij het toetsen van het beroep op de hardheidsclausule zal het college moet uitgaan van de begrenzing van het gebied ten tijde van het nemen van het besluit. Als het college denkt dat de begrenzing onjuist is, zal het college dit moeten aanpassen in een apart besluit, al dan niet op verzoek van belanghebbenden. Het is de rechtbank niet gebleken dat stappen zijn ondernomen om de begrenzing van het waterwingebied aan te passen. Bestreden besluit 2 is op dit onderdeel onvoldoende onderbouwd, zeker gelet op de kritiek van de HAC op dit onderdeel. Wat partijen hebben aangevoerd over de begrenzing van het gebied of de flexibiliteit in de aan eiseres verleende vergunning voor drinkwaterwinning behoeft geen bespreking.

Het college betwist dat de hardheidsclausule alleen bij onvoorziene gevolgen kan worden toegepast. Het leest die beperking niet in artikel 5.13 van de IOV. Anders had het in de rede gelegen om de absolute verboden zonder ontheffingsmogelijkheid uit hoofdstuk 2 per definitie uit te sluiten en dat is niet gebeurd.

De HAC heeft het volgende overwogen: “Bij het vaststellen van de IOV is ervoor gekozen om een absoluut verbod in te stellen voor alle activiteiten, zoals de aanleg en het gebruik van een zwembad, in een waterwingebied. Er is dan ook voor gekozen om geen ontheffingsmogelijkheid op te nemen in de IOV. (…) Uit de toelichting kan worden opgemaakt dat het oprichten van bouwwerken en het uitvoeren van werkzaamheden en daarmee ook de aanleg van een zwembad zijn voorzien bij het opstellen van de IOV.”

In de toelichting op artikel 5.13 van de IOV staat, voor zover relevant, het volgende: “(…) De regelgeving zoals opgenomen in hoofdstuk 2 zoals ter bescherming van de grondwaterkwaliteit of bij de toepassing van eisen voor huisvestingssystemen, kan leiden tot een “onbillijkheid van overwegende aard”. Wanneer daarvan sprake is, kan vooraf niet worden voorzien; dan zou dit immers in een regel vervat kunnen worden. Voor rechtstreeks werkende regels kan door Gedeputeerde Staten in individuele gevallen afgeweken worden van de regels in deze verordening, door toepassing van de algemene hardheidsclausule. De hardheidsclausule is er alleen voor spaarzame, incidentele gevallen.(…)”

Naar het oordeel van de rechtbank legt de HAC de eis dat het moet gaan om een bijzonder geval te streng uit. Het afwezig zijn van een ontheffingsmogelijkheid, zoals de HAC benadrukt, brengt niet per definitie met zich dat de hardheidsclausule niet kan worden toegepast. Dat zou niet stroken met de mogelijkheid tot het toepassen van de hardheidsclausule. Er kan ook sprake zijn van een bijzonder geval bij een absoluut verbod. Evenmin kan in de tekst van artikel 5.13 van de IOV of de toelichting worden gelezen dat alleen sprake is van een bijzonder geval als ten tijde van de vaststelling van de IOV dit niet was voorzien. De rechtbank heeft in de eerder genoemde uitspraak (anders dan het college lijkt te denken) geen oordeel gegeven over de vraag of de hardheidsclausule kan worden toegepast in gevallen die ten tijde van de vaststelling van de IOV waren voorzien, omdat dit niet was aangevoerd. Deze beroepsgrond slaagt niet.

Het college heeft in bestreden besluit 2 het belang van eiseres zeer zwaarwegend geacht. Omdat uit de risicobeoordeling echter blijkt dat de risico’s vrijwel verwaarloosbaar zijn, heeft het college uiteindelijk gekozen tot toepassing van de hardheidsclausule. Hierbij mogen volgens het college het feit dat het zwembad al is geplaatst en de kosten van verplaatsing dan wel de waardevermindering van het totale object worden betrokken. Dit alles weegt op tegen het belang van eiseres. Ter zitting heeft het college verduidelijkt dat de kosten niet doorslaggevend zijn geweest. Ook heeft het college benadrukt dat het hier beoordelingsruimte heeft.

De derde-partij ziet in de hardheidsclausule wel mogelijkheden om af te wijken. Zij benadrukt te goeder trouw hebben gehandeld door een architectenbureau in te schakelen, dat ook navraag bij de gemeente heeft gedaan. Zij heeft het bestemmingsplan gezien en is er (met de gemeente) van uit gegaan dat haar plannen conform de regels waren.

De rechtbank stelt voorop dat de bevoegdheid om toepassing te geven aan de hardheidsclausule wordt beperkt door de hieraan verbonden voorwaarden. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een terughoudende beoordeling bij beantwoording van de vraag of is voldaan aan die voorwaarden. Wel kijkt de rechtbank of het college in redelijkheid tot de uitkomst van de gemaakte belangenafweging heeft kunnen komen.

De rechtbank stelt vast dat het college de volgende omstandigheden aan het gebruik van de hardheidsclausule ten grondslag legt:

Het staat het college op zich vrij om de eerste en de tweede omstandigheid mee te wegen. Het college merkt hierover op in bestreden besluit 2 dat er uitgebreid overleg is geweest met de gemeente over de aanleg van het zwembad waarbij door de gemeente blijkbaar onjuiste informatie is verstrekt. De rechtbank is wel van oordeel dat hierbij ook betekenis moet worden gehecht aan de omstandigheid dat het waterwingebied ook is aangeduid in het bestemmingsplan en dat de begrenzing van het waterwingebied duidelijk moet zijn geweest. Dat erkent de derde-partij ook. Dat de gemeente ervan uit is gegaan dat de aanleg van een zwembad in een waterwingebied niet verboden was, kan de derde-partij evenwel niet baten. Het verbod om een zwembad aan te leggen staat immers in de IOV die mede bescherming biedt aan waterwingebieden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft dit tot gevolg dat het college aan de eerste en tweede omstandigheid minder waarde had moeten hechten.

In het verlengde hiervan is de rechtbank van oordeel dat de omstandigheid dat door een mogelijke fout van een derde een zwembad op de verkeerde plek ligt en mogelijk moet worden verwijderd in ieder geval niet aan eiseres kan worden tegengeworpen en dat een fout van een derde het college niet hoeft te bewegen tot het toepassen van de hardheidsclausule. Bovendien heeft het college aangegeven dat de kosten niet doorslaggevend zijn geweest.

Hierboven heeft de rechtbank al geoordeeld dat het college onvoldoende heeft onderbouwd dat de risico’s van het zwembad verwaarloosbaar zijn. Het college had aan het belang van eiseres meer waarde moeten hechten. De meerwaarde van een verplaatsing van het zwembad is volgens de rechtbank hier niet aan de orde. Eiseres heeft namelijk verzocht om verwijdering van het zwembad uit het waterwingebied.

Het college ziet niet in waarom sprake zou zijn van precedentwerking. Toepassing van de hardheidsclausule betreft maatwerk en het is daarom niet voorstelbaar dat anderen een beroep kunnen doen op de toepassing van de hardheidsclausule in dit geval. Dat kan alleen als sprake is van een gelijk geval.

Ook de rechtbank is van oordeel dat één zwaluw nog geen zomer maakt. Uit de tekst van artikel 5.13 van de IOV en de toelichting daarop blijkt dat het duidelijk gaat om individuele gevallen die apart moeten worden beoordeeld.

10. De rechtbank is van oordeel dat het college diverse omstandigheden verkeerd heeft gewaardeerd. Daarom is de rechtbank van oordeel dat het college niet in redelijkheid tot deze uitkomst van de belangenafweging heeft kunnen komen.

11. Gelet op het voorgaande oordeel staat niet langer vast dat toepassing kon worden gegeven aan de hardheidsclausule. De toepassing van de hardheidsclausule is ten grondslag gelegd aan de afwijzing van het verzoek om handhaving. Het bestreden besluit 2 in de handhavingszaak kan reeds om deze reden niet in stand blijven.

De rechtbank ziet aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen, het primaire besluit van 7 juni 2022 (de toepassing van de hardheidsclausule) te schorsen totdat nieuwe besluiten op de bezwaren van eiseres zijn genomen. De rechtbank laat het gebruik van het zwembad voorlopig toe onder de voorwaarde dat hierin geen chemische of biologische middelen (zoals chloor of andere middelen) meer worden gebruikt. Als niet aan deze voorwaarde wordt voldaan, vervalt deze voorlopige toestemming.

Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, bepaalt zij dat het college de door eiser betaalde griffierechten moet vergoeden. De rechtbank veroordeelt het college verder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 1.814,00 voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen op de zitting) waarbij de rechtbank beide zaken als samenhangende zaken beschouwt.