RECHTBANK
OOST-BRABANT
Civiel recht
Kantonrechter
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Zaaknummer / rekestnummer: 11516355 / EJ VERZ 25-44
Beschikking van 5 juni 2025
EVEREST B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
verzoekende partij,
hierna te noemen: Everest,
gemachtigde: mr. T.A. Wilms,
[verweerder]
,
wonende te [woonplaats] ,
verwerende partij,
hierna te noemen: [verweerder] ,
gemachtigde: mr. C.E. Stratenus.
2.1.
Everest is een inkoopalliantie met partners als EDEKA (Duitsland), Jumbo (Nederland en België), Picnic (Nederland en België) en Aura (België). Zij richt zich op de belangrijkste internationale merkfabrikanten. Zij onderhandelt namens haar partners en probeert de prijzen en inkoopvoorwaarden van producten te optimaliseren.
2.2.
In mei 2024 is een werknemer van Everest die de functie van Buyer bekleedde uitgevallen. Een Buyer onderhandelt rechtstreeks met partijen over de prijzen van food en beverages en probeert zo gunstig mogelijke afspraken te maken. Om een nieuwe werknemer voor de functie van Buyer te vinden heeft Everest recruitmentbureau Fortuna Career Coaching & Consulting (hierna: Fortuna) ingeschakeld. De dienstverlening van Fortuna aan Everest vond plaats op basis van een tussen EDEKA (aandeelhouder van Everest) en Fortuna gesloten overeenkomst uit 2020. In deze overeenkomst zijn, voor zover voor dit geschil van belang, de volgende voorwaarden opgenomen:
“The fee is performance-related and amounts to 20% of the gross annual salary including the variable components plus the statutory VAT for the first year of employment.
The placement fee is due and earned upon signing the employment contract with a candidate presented by Fortuna Career.
Furthermore, a fee reimbursement of two thirds is agreed if the candidate does not start work despite having concluded an employment contract, if he/she terminates the employment relationship before starting work or if he/she or the client terminates the employment relationship within the first six months after starting work.”
2.3.
Op 25 juni 2024 heeft Fortuna [verweerder] voor het eerst bij Everest geïntroduceerd voor de functie van Buyer. [verweerder] was op dat werkzaam bij Superunie in de functie van Senior Inkoper Food. Superunie is ook een inkooporganisatie en een concurrent van Everest.
2.4.
Op 1 juli 2024 heeft een eerste digitaal kennismakingsgesprek plaatsgevonden tussen [verweerder] en de CEO van Everest, [A] (hierna te noemen: [A] ). Na meerdere gesprekken met [A] en [B] , Chief Operations Office (hierna te noemen: [B] ) en uitgebreide correspondentie en onderhandelingen, hebben Everest en [verweerder] , een arbeidsovereenkomst gesloten. Op grond van deze arbeidsovereenkomst zou [verweerder] per 1 mei 2025 bij Everest in dienst treden in de functie van Buyer voor 40 uur per week tegen een salaris van € 13.917,00 bruto per maand. De arbeidsovereenkomst is gedateerd op 30 september 2024. [verweerder] heeft Everest de door hem ondertekende schriftelijke arbeidsovereenkomst op 3 oktober 2024 per e-mail toegestuurd. In de arbeidsovereenkomst is voor de werknemer een opzegtermijn van drie maanden opgenomen en géén proeftijd.
2.5.
Na het tekenen van de arbeidsovereenkomst heeft Fortuna Everest een bedrag van € 35.400,80 gefactureerd voor haar dienstverlening. Everest heeft dit bedrag aan Fortuna voldaan.
2.6.
Op 11 november 2024 laat [verweerder] [B] telefonisch weten dat hij afziet van de arbeidsovereenkomst. Vanwege een promotieaanbod van Superunie heeft hij besloten bij zijn huidige werkgever te blijven werken.
2.7.
[verweerder] stuurt Everest op 26 november 2024 het volgende mailbericht:
On November 11, 1 had a phone conversation with [B] , during which we discussed tearing up the employment agreement between myself and Everest BV. Since November 11, 1 have reached out multiple times to seek confirmation. To date, I have not received any follow-up on this matter.
If I do not receive a response by Thursday, November 28, 1 will assume that Everest BV agrees and that the contract can be considered null and void.
2.8.
Aangezien [verweerder] geen reactie van Everest ontving heeft hij Everest op 29 november 2024 het volgende mailbericht gestuurd:
I am writing to formally confirm that we (the undersigned and Everest BV) have mutually agreed that the employment agreement will be torn up and can be considered as non-existent.
As requested in my email, that I have send on Tuesday 26 November, I asked Everest to respond no later than Thursday, 28 November, if Everest does not agree to the joint decision to tear up the employment agreement. I have had multiple telephone conversations about this with [B] , whereby I never received a response and have also received no response to my email of 26th November. Therefore, Everest consents to tear up the previously signed employment agreement.
Should the above conclusion be deemed invalid from a legal perspective, I hereby formally state that I am withdrawing from the employment relationship with Everest BV and will not commence employment on 1 May 2025. (…)”
2.9.
Daarop reageert [B] op 4 december 2024 als volgt:
“We have received your letter attached in your email of 29 November 2024 and I will respond to it below.
Last week, I was not working due to holidays. It is not possible to draw conclusions based on not responding to your email that we mutually agreed that your employment agreement would be torn up and should be considered non-existent.
We did not have an agreement at all. During our call on 11 November 2024 you have told me that Superunie presented you with a better offer and that you decided that you did not want to start working for Everest B.V. on the 1 May 2025.
We discussed that this was disappointing for us, and I asked if this was your final decision. You told me that it was your final decision.
I explained that I would seek legal advice and would get back to you. Based on this conversation you cannot state we had a mutual agreement to torn up the employment agreement and should consider it non-existent.
You don’t seem very sure yourself, as you stated: “Should the above conclusion be deemed invalid from a legal perspective, I hereby formally state that I am withdrawing from the employment relationship with Everest BV and will not commence employment on 1 May 2025.” The facts are as follows: We concluded an employment agreement with a start date of 1 May 2025.
You have decided unilaterally not to start with us on 1 May 2025. We did not agree with not starting on 1 May 2025. Besides the fact that it is disappointing for us that you will not start on 1 May 2025, we also made a lot of costs such as recruitment costs and legal costs.
Based on our employment agreement your notice period is 3 months. By ending the employment agreement now, you have given irregular notice. In case of irregular termination, the law prescribes in article 7:672 sub 11 Dutch Civil Code that you need to pay a compensation equal to the salary over your notice period. In this case the notice period is 3 months, which means you have to pay 3 months x EUR 13,917 = EUR 41 ,751. (…).”
2.10.
Op 1 maart 2025 is [C] (hierna te noemen: [C] ) begonnen bij Everest begonnen in de functie van Buyer.
3
Het verzoek en het verweer
3.1.
Everest verzoekt [verweerder] bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen:
I. om aan haar te betalen een bedrag van € 41.751,00 dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, te voldoen uiterlijk 14 dagen na dagtekening van de beschikking, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, te berekenen vanaf 29 november 2024 of een andere door de kantonrechter in goede justitie te bepalen datum, een en ander tot de dag van algehele voldoening;
II. om aan haar te betalen een bedrag van € 11.800,27 dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, te voldoen uiterlijk 14 dagen na dagtekening van de beschikking, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW, te berekenen vanaf 29 november 2024 of een andere door de kantonrechter in goede te bepalen datum, een en ander tot de dag van algehele voldoening;
III. in de proceskosten en de nakosten.
3.2.
Aan het verzoek heeft Everest het volgende ten grondslag gelegd.
3.2.1.
Everest stelt zich primair op het standpunt dat [verweerder] de arbeidsovereenkomst onregelmatig heeft opgezegd en om die reden een gefixeerde schadevergoeding verschuldigd is op grond van artikel 7:672 lid 11 BW. Uit de literatuur (Voetnoot 1) blijkt dat de opzegtermijn pas begint te lopen op het tijdstip van indiensttreding, in dit geval 1 mei 2025. Het feit dat de kantonrechters te Roermond en Maastricht in 2018 (respectievelijk 11 juli 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:6587 en 27 juli 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:7281) anders hebben geoordeeld doet hier niet aan af aangezien deze uitspraken een onjuist rechtsoordeel bevatten. Daarbij is van belang dat partijen nadrukkelijk geen proeftijd zijn overeengekomen en een andere uitleg (dan dat de opzegtermijn pas ná de indiensttreding zou gaan lopen) een te vrijblijvend karakter zou geven aan de arbeidsovereenkomst zonder proeftijd. Gelet op de contractsvrijheid ligt het bovendien voor de hand dat als een van de partijen nog niet zeker weet of hij/zij met de werkzaamheden wil starten, hij/zij een proeftijd overeenkomt of wacht met het sluiten van een arbeidsovereenkomst. Bovendien is, anders dan in de uitspraak van de kantonrechter te Maastricht werd aangenomen, de ratio van de gefixeerde schadevergoeding niet alleen gelegen in het bieden van gelegenheid aan de werkgever om een vervanger te regelen maar ook om de wederpartij te compenseren. Dit is vergelijkbaar met de situatie van een niet tussentijds opzegbare arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ex artikel 7:677 lid 4 BW.
Indien de opzegtermijn al aanvangt vóór de startdatum levert dit bovendien ongelijkheid op tussen werknemers met een onmiddellijke startdatum en een startdatum verder in de toekomst. De Hoge Raad heeft nooit bevestigd dat de opzegtermijn al kan gaan lopen voor de startdatum en evenmin kan uit de wettekst en de wetsgeschiedenis worden afgeleid dat een arbeidsovereenkomst die nog niet is ingegaan reeds vóór de ingangsdatum al regelmatig kan worden opgezegd zonder schadeplichtigheid.
Aangezien de arbeidsovereenkomst op 1 mei 2025 zou ingaan, kon deze pas regelmatig worden opgezegd tegen 31 juli 2025. Door Everest op 29 november 2024 te berichten dat hij niet zal starten met zijn werkzaamheden, heeft [verweerder] de opzegtermijn van drie maanden dus niet in acht genomen. Everest heeft daarom recht op een gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:672 lid 11 BW van drie maandsalarissen ad € 41.751,00.
3.2.2.
Subsidiair stelt Everest dat [verweerder] misbruik heeft gemaakt van zijn opzeggingsbevoegdheid door de arbeidsovereenkomst, waarin op zíjn uitdrukkelijke verzoek geen proeftijd is opgenomen en waarover langdurig en uitvoerig onderhandelingen hebben plaatsgevonden met betrekking tot de voorwaarden van indiensttreding en de arbeidsvoorwaarden, te beëindigen vóór de daadwerkelijke startdatum (datum van indiensttreding). Dit geldt des te meer omdat [verweerder] al vóór het sluiten van de arbeidsovereenkomst wist dat hem bij Superunie een promotie in het verschiet lag. Tijdens de onderhandelingen heeft [verweerder] echter steeds uitdrukkelijk aan Everest gecommuniceerd dat hij – ondanks de promotievooruitzichten bij Superunie – de overstap naar Everest wilde maken. Everest mocht er dan ook gerechtvaardigd op vertrouwen dat [verweerder] daadwerkelijk bij haar in dienst zou treden en niet tegen een eerdere datum dan 31 juli 2025 zou opzeggen. Het stond [verweerder] daarom niet vrij om af te zien van indiensttreding op 1 mei 2025. Door de arbeidsovereenkomst desalniettemin vóór de indiensttreding op te zeggen handelt [verweerder] in strijd met de eisen van goed werknemerschap ex artikel 7:611 BW, dan wel onrechtmatig jegens Everest, dan wel is sprake van wanprestatie ex artikel 6:74 BW.
Op grond daarvan maakt Everest aanspraak op een vergoeding gelijk aan het salaris in de periode van de contactueel overeengekomen opzegtermijn. In dit kader verwijst Everest naar uitspraken van de kantonrechter te Amsterdam (4 mei 1995, Prg. 1995, 4363), de kantonrechter te Breda (22 januari 1997, Prg. 1997,4732) en het Gerechtshof 's-Gravenhage (20 februari 2004, NJ 2004, 378). Door hen werd geoordeeld dat ook bij een overeengekomen proeftijd de opzegging voorafgaand aan de start van de feitelijke werkzaamheden tot schadeplichtigheid kan leiden. In de eerste twee zaken ging het om werknemers die vóór aanvang van de werkzaamheden de arbeidsovereenkomst opzegden omdat zij een verbeterd aanbod kregen van hun huidige werkgevers voor voorzetting van hun dienstverband, zoals in dit geval ook aan de orde is. Dit maakt dat [verweerder] onder deze omstandigheden ook schadeplichtig kan worden geacht jegens Everest.
Deze schadeplichtigheid strekt zich ook uit tot de recruitmentkosten die Everest heeft gemaakt. Nadat [verweerder] de arbeidsovereenkomst heeft ondertekend heeft Fortuna Everest een fee gefactureerd van € 35.400,80. Aangezien [verweerder] de arbeidsovereenkomst voor aanvang heeft opgezegd, heeft Fortuna op 27 november 2024, conform de voorwaarden genoemd onder r.o.v. 2.2, twee derde van de overeengekomen fee (€ 23.600,53) aan Everest terugbetaald. Everest heeft Fortuna dus in totaal een bedrag van € 11.800,27 aan recruitmentkosten betaald.
3.3.
[verweerder] verzet zich tegen toewijzing van het verzoek en voert daartoe het volgende aan.
3.3.1.
[verweerder] stelt zich primair op het standpunt dat partijen zijn overeengekomen de arbeidsovereenkomst niet-bestaan te achten. Hij heeft Everest daartoe een voorstel gedaan toen hij op 11 november 2024 voor het eerst telefonisch met [B] zijn beslissing besprak om bij Superunie te blijven werken. [B] zou dit intern bespreken en hier later op terugkomen. Omdat [B] dit niet deed heeft [verweerder] op 26 november 2024 zowel [B] als [A] een mailbericht gestuurd waarin hij een termijn stelde waarbinnen Everest diende te reageren indien zij niet akkoord was met zijn voorstel om de arbeidsovereenkomst niet-bestaan te achten. Aangezien Everest niet binnen de gestelde termijn heeft gereageerd, is zij ex artikel 3:33 jo. 3:37 lid 1 BW stilzwijgend akkoord gegaan met zijn voorstel. [verweerder] had er dan ook gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat Everest instemde met het niet-bestaan achten van de arbeidsovereenkomst zodat Everest geen beroep op artikel 3:35 BW toekomt. Gelet op deze overeenstemming bestaat er geen juridische grondslag voor toewijzing van de verzoeken van Everest.
3.3.2.
Subsidiair geldt dat [verweerder] niet onregelmatig heeft opgezegd omdat hij de opzegtermijn in acht heeft genomen. Het standpunt van Everest dat de opzegtermijn pas gaat lopen op de eerste dag van het dienstverband is onjuist. In tegenstelling tot Everest meent, wordt in het algemeen juist aangenomen dat alle voor opzegging geldende bepalingen van de arbeidsovereenkomst al van toepassing zijn op een opzegging vóór de ingangsdatum. (Voetnoot 2) Ter onderbouwing van haar stellingen haalt Everest literatuur aan van auteurs die hun standpunt niet onderbouwen (Luttmer-Kat) dan wel baseren op één oude uitspraak van de kantonrechter te Gorinchem van 14 januari 1991, Prg. 1991, 2374 (Bouwens en Bij de Vaate). Dit terwijl veel recenter, in 2018, door de rechtbank Limburg twee uitspraken zijn gedaan waarin is geoordeeld dat de stelling dat de opzegtermijn pas begint te lopen op de datum van indiensttreding wettelijke grondslag mist. (Voetnoot 3) In deze twee zaken waarin het feitencomplex hetzelfde was als in onderhavige zaak, zijn de verzoeken van werkgevers tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding en gemaakte wervingskosten afgewezen. Net als bij deze twee zaken is in dit geval van belang dat geen van beide partijen gebaat is bij daadwerkelijke indiensttreding gedurende de opzegtermijn. Het inwerken is weinig zinvol als vaststaat dat de werknemer na korte tijd weer vertrekt. Het is dan ook onlogisch en onpraktisch als men moet wachten met de opzegging tot het moment van indiensttreding.
Bovendien blijkt uit deze uitspraken dat de ratio van de opzegtermijn niet is gelegen in financiële compensatie van de werkgever maar de werkgever de tijd geven om op zoek te gaan naar een vervanger. Aangezien [verweerder] op 29 november 2024, ruim vijf maanden voor aanvang van de arbeidsovereenkomst, heeft opgezegd, heeft Everest alle tijd gehad om een vervanger te vinden. Dat is haar bovendien ook gelukt aangezien op 1 maart 2025 een vervanger van [verweerder] , [C] , bij Everest is begonnen. Everest heeft dan ook geen nadeel gehad van het feit dat [verweerder] niet bij haar is gestart.
Uit het door Everest aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 1917 volgt dat de normale regels van opzegging al gelden nadat de arbeidsovereenkomst is getekend maar nog geen arbeid is verricht. De contractuele opzegtermijn is dus na de opzegging op 29 november 2024 gaan lopen zodat [verweerder] tegen 1 mei 2025 regelmatig en tijdig heeft opgezegd. Everest heeft zodoende geen recht op een gefixeerde schadevergoeding op grond van artikel 7:672 lid 11 BW.
3.3.3.
[verweerder] betwist misbruik te maken van zijn opzeggingsbevoegdheid, in strijd te handelen met de eisen van goed werkgeverschap, onrechtmatig te handelen dan wel dat sprake zou zijn van wanprestatie jegens Everest.
Everest onderbouwt haar verzoek slechts met oude jurisprudentie terwijl de tijden inmiddels ingrijpend zijn veranderd, waarbij werknemers gemakkelijker van baan wisselen. Werkgevers dienen altijd rekening te houden met werknemers die de arbeidsovereenkomst opzeggen.
De door Everest in dit kader aangehaalde uitspraken hebben geen gelijkenis met de situatie van [verweerder] . In de uitspraak van de kantonrechter te Amsterdam ging het om een werknemer die zijn opzegging baseerde op feiten en omstandigheden die zich vóór het sluiten van de arbeidsovereenkomst hebben voorgedaan. Dit is bij [verweerder] niet aan de orde. Na ondertekening van de arbeidsovereenkomst is [verweerder] met Superunie in gesprek gegaan en is hem een dusdanig aantrekkelijk aanbod gedaan om (op termijn) promotie te maken dat hij besloten heeft om bij Superunie in dienst te blijven. Tijdens de onderhandelingen met Everest wist [verweerder] weliswaar dat er bij Superunie promotievooruitzichten waren maar was hij nog niet op de hoogte van dit specifieke aanbod, dat hem pas ná het tekenen van de arbeidsovereenkomst bij Everest is gedaan. Met de aanvaarding van deze promotie gaat hij er financieel niet direct op vooruit maar gaat hij een functie vervullen die hem inhoudelijk meer uitdaging geeft.
Bij de uitspraak van het Gerechtshof ’s-Gravenhage ging het niet om een opzegging met inachtneming van een opzegtermijn maar om een werknemer die zonder bericht niet op de eerste werkdag verscheen.
Bovendien hebben deze uitspraken allemaal betrekking op een proeftijdbeding terwijl [verweerder] zich beroept op een contractueel overeengekomen opzegtermijn, die bedoeld is om op tijd vervanging te kunnen regelen. Everest heeft niet gemotiveerd waarom de situatie van [verweerder] vergelijkbaar is met genoemde uitspraken en waarom dit tot schadeplichtigheid moet leiden. Gelet op de vrijheid van arbeidskeuze dient een opzegging niet snel onrechtmatig te worden geacht of als misbruik te worden aangemerkt, een werknemer heeft immers altijd de mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst op te zeggen.
3.3.4.
Met betrekking tot de recruitmentkosten die bij Everest in rekening zijn gebracht omdat [verweerder] een arbeidsovereenkomst heeft ondertekend, geldt dat dit is overeengekomen tussen Fortuna en Everest. [verweerder] is geen partij bij deze overeenkomst en ook niet op de hoogte van deze afspraak. De gemaakte recruitmentkosten behoren tot het normale ondernemingsrisico van Everest. Verder blijkt nergens uit dat Everest door [verweerder] schade zou hebben geleden. De functie van Buyer is per 1 maart 2025 namelijk ingevuld door [C] , die ook door Fortuna is aangedragen en hetzelfde sollicitatieprocedure heeft doorlopen als [verweerder] . Everest en/of Fortuna heeft dus geen dubbele tijd besteed. Bovendien blijkt uit de factuur van Fortuna niet dat de fee enkel ziet op de werving van [verweerder] . Het gefactureerde bedrag van € 35.400,80 komt overigens niet overeen met 20% van het afgesproken salaris van [verweerder] in het eerste jaar.
3.3.5.
Tot slot is het toekennen van een schadevergoeding van € 41.751,00 en € 11.800,27 in strijd met de redelijkheid en billijkheid gelet op het feit dat Everest een grote Europese inkooporganisatie is waar miljarden euro’s in omgaan en [verweerder] een particulier is die de schadevergoeding uit zijn netto inkomsten zou moeten voldoen.
Overwegingen
4.1.
Everest baseert haar verzoeken op twee grondslagen. Primair op grond van 7:672 lid 11 BW (een gefixeerde schadevergoeding in verband met een onregelmatige opzegging) en subsidiair op grond van misbruik van opzeggingsbevoegdheid, handelen in strijd met de eisen van artikel 7:611 BW, onrechtmatig handelen dan wel wanprestatie. Deze grondslagen zal de kantonrechter achtereenvolgens behandelen. [verweerder] heeft evenwel als primaire (en meest verstrekkende) verweer aangevoerd dat partijen overeenstemming hebben bereikt over het niet-bestaan achten van de arbeidsovereenkomst, zodat dit verweer allereerst zal worden behandeld.
Hebben partijen overeenstemming bereikt over het niet-bestaan achten van de arbeidsovereenkomst?
4.2.
[verweerder] heeft betoogd dat partijen overeenstemming hebben bereikt over het niet-bestaan achten van de arbeidsovereenkomst aangezien Everest niet binnen de door hem gestelde termijn (in zijn e-mailbericht van 26 november 2024) heeft gereageerd op zijn voorstel daartoe. Volgens [verweerder] is daarmee sprake van een stilzwijgende aanvaarding van zijn voorstel. Everest heeft dit gemotiveerd betwist.
4.3.
Vaststaat dat Everest niet schriftelijk met het voorstel van [verweerder] heeft ingestemd. De vraag is dan ook of het gegeven dat Everest niet binnen de door [verweerder] gestelde termijn heeft gereageerd op zijn mailbericht als een stilzwijgende aanvaarding kan worden aangemerkt. Naar het oordeel van de kantonrechter dient deze vraag ontkennend te worden beantwoord.
Het enkele feit dat [verweerder] op 26 november 2024 heeft besloten Everest een ultimatum van twee werkdagen te geven waarbinnen gereageerd dient te worden op zijn voorstel om de arbeidsovereenkomst ‘te verscheuren’, met daarbij de aanzegging dat hij bij een niet tijdige reactie de arbeidsovereenkomst als ‘verscheurd’ zal aanmerken én Everest niet binnen deze termijn heeft gereageerd, maakt niet dat Everest stilzwijgend met het verscheuren van de arbeidsovereenkomst heeft ingestemd. Nog daargelaten of de door [verweerder] gestelde termijn van twee dagen redelijk is, mede gezien de door [B] gestelde vakantie, kan van een stilzwijgende aanvaarding enkel sprake zijn indien uit de gedragingen van de wederpartij blijkt dat deze het aanbod accepteert c.q. ermee instemt. Gesteld noch gebleken is dat Everest blijk heeft gegeven van haar instemming. Integendeel, op 4 december 2024 stuurt [B] [verweerder] een mailbericht waarin hij duidelijk maakt dat hij het niet eens is met a) de door [verweerder] getrokken conclusie in zijn mail van 29 november 2024 (zie r.o.v. 2.8.), b) dat daarover geen overeenstemming bestaat en c) dat hij verzoekt om betaling van een gefixeerde schadevergoeding vanwege een onregelmatige opzegging. Van een stilzwijgende aanvaarding kan dan ook geen sprake zijn zodat dit verweer zal worden verworpen.
De primaire grondslag: gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:762 lid 11 BW
4.4.
Kern van het (primaire) geschil tussen partijen betreft de vraag wanneer de opzegtermijn van een arbeidsovereenkomst begint te lopen. Everest meent dat de opzegtermijn op het moment van de start van de feitelijke werkzaamheden begint te lopen terwijl volgens [verweerder] de opzegtermijn al vóór de start van de feitelijke werkzaamheden kan gaan lopen.
4.5.
Naar het oordeel van de kantonrechter kan de opzegtermijn reeds vanaf het moment van ondertekening van de arbeidsovereenkomst beginnen te lopen. De Hoge Raad al in 1917 bepaald dat de rechtsverhouding tussen partijen niet aanvangt door de feitelijke indiensttreding van de werknemer maar door het sluiten van de arbeidsovereenkomst en dat sommige bepalingen uit het arbeidsrecht, waaronder de regels voor opzegging van de arbeidsovereenkomst, al van toepassing kunnen zijn nadat de arbeidsovereenkomst is gesloten maar er nog geen feitelijk arbeid wordt verricht. (Voetnoot 4)In de juridische literatuur wordt algemeen aanvaard dat beëindiging van de arbeidsovereenkomst door opzegging al vóór de feitelijke indiensttreding mogelijk is. Dit ligt ook voor de hand aangezien de arbeidsovereenkomst bestaat ook al is er feitelijk nog geen arbeid verricht. Aangezien vóór de start van de feitelijke werkzaamheden reeds sprake is van een arbeidsovereenkomst én deze kan worden opgezegd, valt niet in te zien waarom de opzegtermijn niet vóór de feitelijke indiensttreding gaat lopen. De verwijzing van Everest naar enkele juridische auteurs die een andere mening zijn toegedaan, overtuigt niet. Alle genoemde auteurs hebben hun standpunt in het geheel niet of zeer summierlijk gemotiveerd.
4.6.
Behalve de uitspraak van de Hoge Raad van 1917 vindt voornoemd uitgangspunt steun in het doel en de strekking van de opzegtermijn: de werkgever de gelegenheid bieden om te anticiperen op de opzegging en zo nodig een vervanger te vinden. Vaststaat dat [verweerder] op 29 november 2024, meer dan vijf maanden voordat hij op 1 mei 2025 met zijn werkzaamheden zou starten, de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. Een termijn van vijf maanden is ruim voldoende voor een werkgever om op de opzegging te anticiperen. Daar komt in dit geval bij dat als onweersproken vaststaat dat op 1 maart 2025 [C] bij Everest is begonnen in de functie van Buyer. De door Everest ter zitting ingenomen stelling dat thans nog twee vacatures voor de functie van Buyer open staan omdat meerdere medewerkers zijn vertrokken, doet aan het voorgaande niet aan af, nu dit los staat van de invulling van de vacature die [verweerder] aanvankelijk zou gaan invullen.
4.7.
Daar komt bij dat als de opzegtermijn vanaf de datum van de feitelijke indiensttreding kan gaan lopen, dit een belemmering van het recht op vrije arbeidskeuze, onder andere neergelegd in artikel 19 lid 3 Grondwet, kan opleveren. Onderdeel van het recht op vrije arbeidskeuze is dat niemand mag worden gedwongen tot het verrichten van arbeid die hij niet vrij heeft gekozen of aanvaard. Dit betekent dat een persoon niet alleen de vrijheid heeft om een gemaakte keuze te realiseren maar ook de vrijheid om deze te herzien. De vrijheid strekt zich derhalve ook uit over de beëindiging van de arbeid. (Voetnoot 5) Deze vrijheid is evenwel niet onbegrensd. De kantonrechter komt daar later in deze beschikking op terug. In het geval van [verweerder] zal een dergelijk uitgangspunt het recht op vrije arbeidskeuze behoorlijk belemmeren aangezien de afgesproken datum van feitelijke indiensttreding verder in de toekomst lag. Het zou betekenen dat [verweerder] feitelijk acht maanden (de vijf maanden vóór de feitelijke indiensttreding plus de drie maanden opzegtermijn) gebonden is aan zijn aanvankelijke keuze, waar hij inmiddels niet meer achterstaat en die hij wil herzien.
4.8.
Aangezien hiervoor is overwogen dat de opzegtermijn al voor de feitelijke indiensttreding kan gaan lopen, is de conclusie dat [verweerder] met zijn opzegging op 29 november 2024 de geldende opzegtermijn van drie maanden in acht heeft genomen en de arbeidsovereenkomst regelmatig heeft opgezegd. Dit betekent dat de verzochte vergoeding vanwege onregelmatige opzegging (gefixeerde schadevergoeding) op grond van artikel 7:672 lid 11 BW zal worden afgewezen.
De subsidiaire grondslag: misbruik van opzegbevoegdheid / handelen in strijd met artikel 7:611 BW / onrechtmatig handelen / wanprestatie
4.9.
Naar de kantonrechter begrijpt stelt Everest zich op het standpunt dat [verweerder] gelet op de eisen van (pre)contractuele redelijkheid en billijkheid (hoewel in feite van een precontractuele situatie geen sprake is omdat tussen partijen al een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen) onrechtmatig heeft gehandeld door na langdurige en uitvoerige contractonderhandelingen geheel af te zien van indiensttreding bij Everest en geen drie maanden opzegtermijn (ingaande na de indiensttreding) in acht te nemen. Om die reden maakt zij aanspraak op een schadevergoeding en verzoekt zij in dit kader om toekenning van een gefixeerde schadevergoeding van drie maandsalarissen en de wervingskosten die zij aan Fortuna heeft moeten betalen. Dit betreft een bedrag van 1/3e van de oorspronkelijk aan Fortuna betaalde wervingskosten van € 35.400,80 aangezien Everest als gevolg van de opzegging van [verweerder] 2/3e daarvan heeft teruggekregen.
4.10.
Aangezien Everest haar verzoek baseert op onrechtmatige daad dient zij te stellen en zo nodig te bewijzen dat a) sprake is van onrechtmatig handelen van [verweerder] , b) dat zij als gevolg daarvan schade heeft geleden en c) dat de gestelde geschonden norm dient ter bescherming van haar belang. Daarbij stelt de kantonrechter voorop dat Everest met betrekking tot aspect b) niet kan volstaan met een beroep op de gefixeerde schadevergoeding van artikel 7:672 lid 11 BW. Dat is immers een vast bedrag dat gekoppeld is aan de opzegtermijn en staat los van de werkelijk geleden schade. Indien vast komt te staan dat sprake is van onrechtmatig handelen door [verweerder] , zal Everest dus dienen aan te tonen dat zij werkelijk voor een bedrag van € 41.751,00 schade heeft geleden. Everest heeft betoogd dat zij schade heeft geleden omdat als [verweerder] in ieder geval in dienst was getreden en op dat moment de geldende opzegtermijn van drie maanden in acht had genomen, hij gedurende die termijn nog een omzet van enkele miljoenen voor Everest had kunnen genereren. Door het mislopen van deze omzet lijdt Everest schade.
4.11.
Tegenover de eisen van (pre)contractuele redelijkheid en billijkheid staat het reeds onder 4.7. aangehaalde recht op vrije arbeidskeuze van artikel 19 lid 3 Grondwet. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat dit recht horizontale werking kan werking kan hebben. In hoeverre aan het recht op vrije arbeidskeuze horizontale werking toekomt is aan de beoordeling van de rechter. (Voetnoot 6) Het recht op vrije arbeidskeuze is geen absoluut recht maar kan worden beperkt, enerzijds door contractuele bedingen en anderzijds wordt het afgebakend door het leerstuk van onrechtmatige daad. De werknemer heeft weliswaar het recht op vrije arbeidskeuze maar de uitoefening van dit recht mag niet leiden tot onrechtmatige gedragingen van de werknemer waardoor de werkgever schade leidt, althans in dat geval kan de werknemer schadeplichtig zijn. De kantonrechter stelt vast dat dit de feitelijke uitoefening van het recht op vrije arbeidskeuze niet beperkt. De werknemer wordt immers niet weerhouden de arbeidsovereenkomst op te zeggen, alleen kan hij gehouden zijn de schade die de werkgever dientengevolge lijdt te vergoeden.
Is er sprake van een onrechtmatig handelen door [verweerder] ?
4.12.1.
In beginsel handelt een werknemer die een arbeidsovereenkomst opzegt vóór de ingangsdatum van de feitelijke werkzaamheden en daarbij de opzegtermijn volledig in acht neemt, niet onrechtmatig. De werknemer maakt immers slechts gebruik van de bevoegdheid die hem toekomt. Aan de uitoefening van deze bevoegdheid zijn echter wel grenzen. Onder bepaalde omstandigheden kan het gebruik maken van deze bevoegdheid immers onrechtmatig zijn. Dit kan het geval zijn wanneer wordt opgezegd met het opzettelijke doel om de werkgever te benadelen, of op een manier die maatschappelijk onzorgvuldig is.
Niet gesteld of gebleken is dat van het eerstgenoemde sprake is.
Van het laatstgenoemde kan onder andere sprake zijn indien een werknemer willens en wetens een arbeidsovereenkomst sluit teneinde bij een andere werkgever een beter (promotie)aanbod te kunnen bewerkstelligen. In dat geval zijn de omstandigheden op grond waarvan de betreffende werknemer de arbeidsovereenkomst (vóór de ingangsdatum) wenst op te zeggen al bekend op het moment van ondertekening van de arbeidsovereenkomst.
4.12.2.
Volgens Everest is sprake van een dergelijke situatie. Zij meent dat [verweerder] maatschappelijk onzorgvuldig heeft gehandeld door na drie maanden intensief en uitvoerig onderhandelen met Everest alsnog af te zien van feitelijke indiensttreding terwijl hij gedurende die onderhandelingen bij Everest het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat hij daadwerkelijk bij haar in dienst zou treden. Dit gerechtvaardigde vertrouwen is onder andere gewekt doordat [verweerder] :
tijdens de onderhandelingen steeds expliciet heeft bevestigd dat hij, ondanks de promotievooruitzichten bij zijn huidige werkgever, graag bij Everest wilde komen werken;
heeft gevraagd om de schriftelijke arbeidsovereenkomst eerder te mogen ontvangen;
expliciet heeft verzocht om geen proeftijd in de arbeidsovereenkomst op te nemen;
na de ondertekening van de arbeidsovereenkomst Everest telefonisch heeft medegedeeld dat Superunie positief reageerde op zijn opzegging van de arbeidsovereenkomst.
Everest verwijt [verweerder] dat hij, wetende van zijn promotievooruitzichten bij Superunie, bij het tekenen van de arbeidsovereenkomst met Everest geen proeftijd heeft bedongen of een voorbehoud heeft gemaakt, terwijl hij wist dat Everest hoge wervingskosten heeft gemaakt en deze verschuldigd zou worden als hij de arbeidsovereenkomst zou tekenen.
4.12.3.
Beoordeeld dient te worden of voornoemde omstandigheden in samenhang bezien voldoende zijn om maatschappelijk onzorgvuldig handelen van [verweerder] aan te nemen, als gevolg waarvan hij, ondanks het in achtnemen van de opzegtermijn, schadeplichtig is jegens Everest.
4.12.4.
[verweerder] heeft betoogd dat hij tot het moment van opzegging absoluut de intentie had om de overstap te maken naar Everest. Evenwel heeft Superunie hem ná het ondertekenen van de arbeidsovereenkomst met Everest uitgenodigd voor een gesprek en hem daarin een concrete promotie aangeboden, die inhoudelijk zo aantrekkelijk is dat hij toch bij Superunie in dienst wilde blijven, ook al zou hij daar niet (direct) financieel op vooruitgaan. Daar waar hij bij Everest vooral internationaal zou gaan opereren kreeg hij door de aangeboden promotie bij Superunie de mogelijkheid om in Nederland te blijven werken maar dan in een hogere functie (Inkoop Manager) waarbij hij leiding zou gaan geven aan een groter team van inkopers. Volgens [verweerder] was dit promotieaanbod van Superunie niet voorzienbaar. Tot dat moment waren zijn promotievooruitzichten bij Superunie namelijk nimmer concreet gemaakt. Pas na het ondertekenen van de arbeidsovereenkomst met Everest en het gesprek met Superunie, dat niet op zíjn maar op háár initiatief heeft plaatsgevonden, werden zijn concrete promotiemogelijkheden bij Superunie duidelijk, aldus [verweerder] . Van een situatie zoals bedoeld in de laatste zin van r.o.v. 4.12.1. is volgens [verweerder] dan ook geen sprake.
4.12.5.
Everest heeft de hiervoor door [verweerder] beschreven gang van zaken onvoldoende gemotiveerd betwist. Evenmin heeft zij stukken overgelegd waaruit blijkt dat op het moment van ondertekening van de arbeidsovereenkomst twijfel bestond over de intentie van [verweerder] om daadwerkelijk bij Everest in dienst te treden. Dat sprake is van een situatie waarin [verweerder] willens en wetens met Everest een arbeidsovereenkomst heeft gesloten teneinde bij Superunie een beter (promotie)aanbod te kunnen forceren, zoals door Everest is gesuggereerd, kan dan ook niet worden vastgesteld.
Dit betekent dat de door Everest aangevoerde omstandigheden onvoldoende zijn om aan te nemen dat [verweerder] zodanig onzorgvuldig heeft gehandeld dat hij op grond van onrechtmatige daad (c.q. (pre)contractuele redelijkheid en billijkheid) schadeplichtig kan worden geacht jegens Everest.
4.13.
Voor zover Everest heeft bedoeld om met een beroep op artikel 7:611 BW en wanprestatie (artikel 6:74 BW) een aparte juridische grondslag aan te voeren, geldt dat Everest, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, onvoldoende heeft onderbouwd waarom [verweerder] , door gebruikmaking van zijn opzeggingsbevoegdheid met inachtneming van de opzegtermijn, zich niet als een goed werknemer heeft gedragen dan wel tekort is geschoten in de nakoming van de arbeidsovereenkomst. Een gewekt gerechtvaardigd vertrouwen dat [verweerder] daadwerkelijk bij Everest in dienst zou treden (door het tekenen van de arbeidsovereenkomst en het doen van mededelingen vóór en na het tekenen van de arbeidsovereenkomst) is daarvoor niet voldoende. Het staat een werknemer op grond van de wet in beginsel vrij om een arbeidsovereenkomst – met inachtneming van een opzegtermijn – op te zeggen Andere omstandigheden heeft Everest niet gesteld en daarvan is ook niet anderszins gebleken.
4.14.
De door Everest aangehaalde jurisprudentie over misbruik van opzeggingsbevoegdheid en schadeplichtigheid in de proeftijd acht de kantonrechter in dezen niet relevant. Het onderhavig geval ziet immers om een wezenlijk andere situatie. Indien een proeftijd is overeengekomen is geen sprake van een opzegtermijn en kan onverwijld worden opgezegd (en kan de werkgever dus van het ene op het andere moment voor een voldongen feit worden gesteld) terwijl in de onderhavige situatie wél een opzegtermijn gold én deze ruimschoots in acht is genomen.
4.15.
De slotsom is dat ook de subsidiair aangevoerde grondslag faalt en zowel het gevorderde bedrag van € 41.751,00 als € 11.800,27 zal worden afgewezen.
4.16.
Everest wordt in het ongelijk gesteld en zal daarom in de proceskosten (inclusief nakosten) worden veroordeeld. De proceskosten van [verweerder] worden vastgesteld op:
- salaris gemachtigde
€
814,00
- nakosten
€
135,00
(plus de kosten van betekening zoals vermeld in de beslissing)
Totaal
€
949,00
W.C.L. van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, bewerkt door prof. mr. W.H.A.C.M. Bouwens en mr. R.A.A. Duk Deventer: Kluwer 2023, 20.2 & P.F. van der Heijden, F.B.J. Grapperhaus, A.M. Luttmer-Kat & J.M. van Slooten, 'Arbeidsovereenkomst. Tekst & Commentaar', Deventer: Kluwer 1999, art. 7:672, aant. 9.