RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
zaaknummer: C/08/149997 / KG ZA 14-1
datum vonnis: 31 januari 2014 (s)
Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres],
gevestigd te [vestigingsplaats],
eiseres in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
verder te noemen [eiseres],
advocaat: mr. F.R.H. Kuiper te Hattem,
1. publiekrechtelijk lichaam
Gemeente Kampen,
gevestigd te Kampen,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
verder te noemen de gemeente Kampen,
advocaat: mr. M.J. Mutsaers te Zwolle,
en waarin heeft gevorderd als partij tussen te mogen komen, subsidiair zich te mogen voegen aan de zijde van gedaagde in de hoofdzaak (gemeente Kampen):
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[betrokkene],
gevestigd te [vestigingsplaats],
eiseres in het incident,
verder te noemen [betrokkene],
advocaat: mr. L. Knoups te ‘s-Gravenhage.
2.1
[eiseres] richt zich onder andere op aanleg en onderhoud van groenvoorzieningen.
2.2
De gemeente Kampen is aanbesteder van het bestek ‘inhuur tbv groenonderhoud 2014’.
2.3
De relevante paragrafen van dat bestek luiden als volgt:
0.02
Procedure
1. Meervoudig onderhandse aanbesteding volgens het ARW 2012.
0.03
Inlichtingen inschrijvingsfase
1. vragen omtrent het bestek en het werk kunnen t/m 6 december 2013 per e-mail worden ingediend t.a.v. de heer [B] (e-mail: [xxxx]@kampen.nl). Er worden geen mondelinge inlichtingen verstrekt.
0.04
Om in aanmerking te komen voor de opdracht van het werk dient de inschrijver (…) te verklaren dat
f) hij zich niet in de omstandigheden bevinden als bedoeld in artikel 2.7.1, 2.7.2 en/of 2.7.4 van het ARW 2012;
0.06
Aanbesteding
De aanbesteding overeenkomstig de procedure als vermeld in paragraaf 02 wordt gehouden op woensdag 18 december 2013 om 9.30 uur op het gemeentehuis van de gemeente Kampen, Burg. Berghuisplein 1 te Kampen
De inschrijvingsdocumenten dienen op 18 december 2013 tussen 9.00 en 9.30 uur te worden ingediend op de plaats en in de kamer van de aanbesteding.
Degene die de aanbesteding houdt opent de enveloppen met de inschrijvingsbiljetten in het openbaar op de plaats van de aanbesteding zoals deze in het bestek of nota van inlichtingen is vermeld.
0.07
Opdracht
Het gunningscriterium is de laagste prijs. In verband met het soort werkzaamheden en de afstemming met de gemeente Kampen zijn er weinig mogelijkheden voor alternatieven en is er voor gekozen om te gunnen op laagste prijs.
2.4
De relevante artikelen van het ARW 2012 luiden als volgt:
2.7
Technische bekwaamheid
2.7.1
Ondernemers tonen hun technische bekwaamheid aan op een of meer van de volgende manieren, afhankelijk van de aard, de hoeveelheid of omvang en het doel van de opdracht:
(…)
2.7.2
Een aanbesteder die als geschiktheidseis stelt dat de ondernemer eerdere opdrachten heeft verricht als bedoeld in artikel 2.7.1 onderdeel a.1 en onderdeel c.1, vraagt op onderdelen van de opdracht naar eerder verrichte vergelijkbare opdrachten en niet naar eerder verrichte opdrachten die gelet op de aard, de hoeveelheid of omvang en het doel van de opdracht gelijk zijn
2.7.4
Een ondernemer kan zich beroepen op de technische bekwaamheid van andere natuurlijke personen of rechtspersonen, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die natuurlijke personen of rechtspersonen. In dat geval toont hij de aanbesteder aan dat hij kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen.
2.5
[eiseres] is een van de partijen die deelnam aan de aanbesteding.
2.6
[betrokkene] bleek de laagste prijs te hebben opgegeven. Het werk is aan [betrokkene] gegund.
2.7
In een brief van 18 december 2013 van de gemeente Kampen aan [eiseres] is [eiseres] medegedeeld dat [betrokkene] de laagste prijs had en het werk derhalve niet aan [eiseres] werd gegund.
Overwegingen
4.1
Ter zitting van 17 januari 2014 is de vordering van [betrokkene] om als tussenkomende partij in het geding te komen toegewezen. De gemeente Kampen en [eiseres] hebben geen bezwaar geuit tegen deze tussenkomst.
4.2.
De voorzieningenrechter acht termen aanwezig om de in het incident gevallen kosten te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
4.3
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft [eiseres] voldoende aannemelijk gemaakt een spoedeisend belang bij de onderhavige vorderingen te hebben. Met name haar stelling dat het van belang is dat [eiseres] tijdig een rechtsmiddel aanwendt om te voorkomen dat de gunning die zij bestrijdt definitief wordt, maakt dat er sprake is van een spoedeisend belang. Dat er sprake is van een spoedeisend belang is bovendien noch door de gemeente Kampen noch door [betrokkene] betwist.
4.4
Zowel de gemeente Kampen als [betrokkene] hebben zich op het standpunt gesteld dat [eiseres] haar bezwaren ten aanzien van de aanbestedingsprocedure te laat kenbaar heeft gemaakt. Zij verbinden hier de conclusie aan dat [eiseres] haar recht om te klagen heeft verwerkt.
4.5
De voorzieningenrechter oordeelt hierover als volgt. Van een adequaat handelende inschrijver mag worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen, brengen met zich mee dat een dergelijke inschrijver zijn bezwaren bij de aanbestedende dienst duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden zo nodig kunnen worden gecorrigeerd met zo gering mogelijke consequenties voor het verloop van de aanbestedingsprocedure in haar geheel. Een inschrijver die bezwaren heeft maar er (te lang) mee wacht om die te melden aan de aanbestedende dienst, loopt het risico dat later wordt geoordeeld dat hij zijn recht heeft verwerkt. Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende, maar is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar (in dit geval de gemeente Kampen) het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken.
4.6
[eiseres] heeft de volledige aanbestedingsprocedure doorlopen. Pas nadat bekend is geworden dat anders dan voorheen het werk niet meer aan [eiseres] werd gegund, heeft [eiseres] haar bezwaren geuit. De verwijzing naar de artikelen 2.7.1, 2.7.2 en/of 2.7.4 in het Bestek is [eiseres] al bekend sinds het begin van de aanbestedingsprocedure. De bezwaren hieromtrent had [eiseres] dan ook eerder aan de gemeente kenbaar kunnen maken. Eventuele verwarring die ontstaan zou zijn door deze verwijzingen zou dan voorafgaand aan de gunning opgehelderd kunnen zijn. Ook de door [eiseres] gestelde onduidelijkheid over het antwoord op de vraag of er sprake is geweest van een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure of een openbare aanbesteding is [eiseres] al reeds lange tijd bekend. [eiseres] heeft hierover zelf aangevoerd dat het werk drie jaar geleden op exact dezelfde wijze is aanbesteed. De voorzieningenrechter acht voorts van belang dat uit par 0.03 van het Bestek volgt dat aan de inschrijvers de mogelijkheid is geboden om vragen te stellen, maar dat [eiseres] hiervan met betrekking tot de punten waartegen zij thans bezwaar maakt geen gebruik heeft gemaakt. Ook acht de voorzieningenrechter van belang dat zowel [eiseres] als [betrokkene] de aanbestedingsprocedure zijn doorlopen op de wijze zoals de gemeente voorstond. Zij hebben de procedure benaderd als een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure en hebben de verwijzingen naar de artikelen 2.7.1, 2.7.2 en/of 2.7.4 terecht en evident zodanig opgevat dat vereist werd dat een inschrijver technisch bekwaam en geschikt moest zijn en derden moest kunnen inschakelen. Zo er al zou kunnen worden volgehouden dat hier sprake was van hinderlijke onduidelijkheden of onjuistheden, geldt dat het niet aangaat deze kennelijke onjuistheden/verschrijvingen onbesproken te passeren en te handelen conform de kennelijke bedoeling van het gestelde en vervolgens, nadat de aanbesteding is “verloren” over deze kenbare vergissingen te gaan klagen en heraanbesteding te eisen.
4.7
Gelet op al het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat er vooralsnog
vanuit gegaan moet worden dat er bijzondere omstandigheden aanwezig zijn die met zich brengen dat [eiseres] haar recht om te klagen heeft verwerkt. Reeds op grond daarvan zullen de vorderingen van [eiseres] worden afgewezen.
4.8
[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten die de gemeente heeft gemaakt in dit geding. Ten aanzien van de kosten die
[betrokkene] heeft gemaakt in de hoofdprocedure overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Het oordeel over de vorderingen van [eiseres] zou niet anders luiden als [betrokkene] niet was tussengekomen. De voorzieningenrechter oordeelt dat het in dit geval niet redelijk zou zijn om [eiseres] te veroordelen in de kosten die [betrokkene] heeft gemaakt in dit geding.
Beslissing
5.1
staat de tussenkomst van [betrokkene] toe;
5.2
compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
5.3
wijst de vorderingen van [eiseres] af;
5.4
veroordeelt [eiseres] in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van de gemeente Kampen begroot op € 608,-- aan verschotten en € 816 aan salaris van de advocaat.
5.5
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
5.6
wijst af het meer of anders gevorderde
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. M.M. Verhoeven, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 januari 2014, in tegenwoordigheid van de griffier.