Rechtbank Rotterdam, eerste aanleg - meervoudig civiel recht overig

Dit is een zaak met internationale aspecten. Gabangare is gevestigd in Cyprus en [eiser sub 5] woont in Spanje. De overige partijen, waaronder Distribrands c.s., zijn gevestigd/wonende in Nederland.

De rechtbank is internationaal bevoegd. Distribrands c.s. zijn alle gevestigd/wonen in Nederland (in het arrondissement van deze rechtbank).

Het door Distribrands c.s. gevoerde verweer dat de Nederlandse rechter op grond van hetgeen contracterende partijen zijn overeengekomen geen rechtsmacht heeft wordt verworpen omdat het niet tijdig is gevoerd. Distribrands c.s. hebben bij conclusie van antwoord verweren ten gronde gevoerd en pas daarna, voor het eerst tijdens de mondelinge behandeling, aangevoerd dat de Nederlandse rechter op grond van een forumkeuzebeding geen rechtsmacht heeft. Dat was op grond van het bepaalde in artikel 11 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering te laat.

Nederlands recht is van toepassing op de meeste voor de geschillen relevante rechtsverhoudingen.

Bij dagvaarding en conclusie van antwoord hebben partijen geen aandacht aan het toepasselijk recht besteed. Zij gingen impliciet uit van toepasselijkheid van Nederlands recht. Voorafgaande aan de mondelinge behandeling heeft de rechtbank bij brief van 12 januari 2023 als bespreekpunt aan partijen voorgelegd: “het op het geschil toepasselijk recht; indien een partij van mening is dat ander recht dan Nederlands recht dient te worden toegepast, dan verzoekt de rechtbank die partij om deugdelijk onderbouwd, bijvoorbeeld met een legal opinion, aan te geven waartoe toepassing van dat andere recht in deze zaak volgens haar leidt”.

Gabangare c.s. hebben ook nadien niet aangevoerd dat ander recht dan Nederlands recht dient te worden toegepast.

Distribrands c.s. zijn bij de mondelinge behandeling niet specifiek op dit bespreekpunt ingegaan. Zij hebben in het kader van het door hen alsnog gedane beroep op onbevoegdheid van de rechtbank echter verwezen naar diverse overeenkomsten tussen Gabangare en Distribrands. Op de meeste daarvan is expliciet Nederlands recht van toepassing verklaard, maar zij hebben ook één overeenkomst genoemd waarop Cypriotisch recht van toepassing is verklaard (spreekaantekeningen mr. Princen onder 2.1, 2.2 en 2.3). De toepasselijkheid van Cypriotisch recht op die overeenkomst is echter niet relevant voor de op de vorderingen en de gevoerde verweren te nemen beslissingen. Daarom zal de rechtbank daar verder geen aandacht aan besteden. Voor het overige is – terecht – niet in geschil dat Nederlands recht moet worden toegepast.

Voor zover in overeenkomsten tussen een of meer betrokken partijen arbitrale bedingen zijn opgenomen hebben Distribrands c.s. zich daar niet tijdig op beroepen. De rechtbank zal zich daarom niet onbevoegd verklaren. De rechtbank motiveert die beslissing als volgt.

Distribrands c.s. hebben bij conclusie van antwoord verweren ten gronde gevoerd en zich er pas daarna, voor het eerst tijdens de mondelinge behandeling, alsnog op beroepen dat in overeenkomsten tussen Gabangare en Distribrands van 26 augustus 2011 en 11 december 2013 ter zake van eventuele geschillen is gekozen voor respectievelijk arbitrage in Londen en arbitrage in Amsterdam. Distribrands c.s. voeren aan dat de rechtbank zich daarom onbevoegd dient te verklaren.

De rechter bij wie een geschil aanhangig is gemaakt waarover een geldige overeenkomst tot arbitrage is gesloten, dient zich op grond van artikel 1022 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering onbevoegd te verklaren als een partij zich voor alle weren op het bestaan van deze overeenkomst beroept. Die situatie doet zich hier niet voor. Distribrands c.s. hebben immers bij conclusie van antwoord verweren gevoerd en hebben zich pas in een later stadium van de procedure, namelijk voor het eerst tijdens de mondelinge behandeling, alsnog beroepen op volgens hen gesloten overeenkomsten tot arbitrage. Dat is te laat.

Distribrands c.s. hebben aangevoerd dat zij niet eerder een beroep op de overeenkomsten tot arbitrage konden doen omdat zij niet wisten om welke leningsovereenkomsten het ging. De rechtbank is het daar niet mee eens. Alhoewel er in de dagvaarding en de daarbij horende producties niet concreet naar leningsovereenkomsten is verwezen, wist Distribrands natuurlijk welke overeenkomsten zij met Gabangare c.s. had gesloten. Niet valt in te zien waarom Distribrands c.s. dan niet voor alle weren een beroep op arbitrageclausules in die overeenkomsten hadden kunnen doen. Kennelijk achtten Distribrands c.s. dat ten tijde van het opstellen en indienen van de conclusie van antwoord nog niet opportuun. Op die gemaakte processuele keuze kunnen zij niet terugkomen.

Gabangare c.s. gronden hun vorderingen op tussen partijen tot stand gekomen overeenkomsten, waarvan zij nakoming vorderen, en op onrechtmatige daad (bestuurdersaansprakelijkheid).

Over de inhoud van de tussen de contracterende partijen gemaakte afspraken verschillen partijen van mening. Voor zover (nadere) afspraken zijn gemaakt over in het verleden ter beschikking gestelde gelden zijn die afspraken niet steeds vastgelegd in namens of door de betrokken partijen ondertekende contracten. Zoals eerder vermeld handelden enerzijds [gedaagde sub 6] en [gedaagde sub 5] en anderzijds [eiser sub 5] jarenlang op basis van wederzijds vertrouwen. Tussen hen en tussen de betrokken aan hen gelieerde rechtspersonen gemaakte afspraken werden veelal niet zorgvuldig vastgelegd in ondertekende overeenkomsten. Van gemaakte (nadere) afspraken blijkt echter wel uit onder meer begin 2018 tussen enerzijds [gedaagde sub 6] en [gedaagde sub 5] en anderzijds [eiser sub 5] gewisselde e-mails. Destijds was de verhouding tussen die direct betrokken natuurlijke personen nog relatief goed. Zij hebben toen overeenstemming bereikt over de wijze waarop zij, en daarmee de aan hen gelieerde rechtspersonen, zouden omgaan met verstrekte geldleningen en afspraken over participatie. Dat is af te leiden uit een aantal overgelegde e-mails die hierna – gedeeltelijk – worden weergegeven.

- e-mail van 18 januari 2018 van [gedaagde sub 6] aan [eiser sub 5] en [gedaagde sub 5] :

1. Leningen verstrekt door GBG.

2. Project financiering.

3. Overige leningen.

- e-mail van 19 januari 2018 van [eiser sub 5] aan [gedaagde sub 6] en [gedaagde sub 5] :

Wij zijn het met z’n allen eens dat we einde 2019 de exit doen

Op basis van de financiële info van [naam 5] zou Teeez dan op een waarde zitten van 486 mio, laten we uitgaan van 600 mio

(…)

Als we uitgaan van de target 600 (of wat we overeenkomen) in 35/35/30 maakt de weg ernaar toe niet zoveel uit.

(…)

Op dit moment twee uiteenlopende zaken, het AK, zijn we uit, ongeveer 9,5 mio en dan pref aandeel voor de 5.5 die na exit naar derden gaat

De Kortlopende financieringen op basis van hetgeen eind 2015 begint en zich doorzet tot op heden (USA, Midden Oosten, Bridges, tijdelijk prive, Accelarator)

Noem ze project of kortlopend maakt even niet uit, alle gelden zijn opgehaald bij derden partijen door mij op basis van mijn aanpak en zonder vastlegging ingebracht in Teeez.

Gezien feit dat betaling hiervan niet uit onze zakken komt zie ik verder geen probleem in mijn aanpak.

Tranche die nu opgehaald wordt gedicteerd door [naam 5] en wat hij denkt nodig te hebben en wat hij denkt op te kunnen maken in de tijd tot moment exit, stel 20 mio

Dit is hetgeen ter beschikking moet staan vanaf moment 1

Daarnaast doen we aan schuldvernieuwing dan wel verjonging, conform afspraak worden de schulden die allang hadden moeten worden betaald, nu betaald ten einde geen problemen met geldverstrekkers te krijgen.

De Kortlopende schulden worden gespecifieerd en met einddatum verwerkt in IM en administratie, echt met lening gever DHB gezien KYC

Dit resulteert in extra bedrag die in deze tranche opgehaald moet worden, zie attachements

Dit op basis van mijn strategie.

Dit doet op geen enkele wijze af aan het feit dat de 600 mio blijft staan en de schuldvernieuwing is hierop ook van geen enkele invloed

De wijze waarop deze tranche opgehaald gaat worden, het % wat er betaald gaat worden, de eventuele kicker om het geheel zo snel mogelijk af te ronden, doet ook niets af aan de 600 mio

Deze financier zal voor exit of tijdens de exit betaald worden zonder op enige wijze inbreuk te maken op de 600 mio, dus staat er zeg maar 30 incluis rente, kickers open, is de exit voor een derde, niet de huidige financier, 630 mio

Mocht de financier een dubbele rol willen, zeg maar een believer zijn, dan zal hij op ons moment van exit de openstaande schuld overnemen gezien feit dat deze op balans staat en de aandelen moeten overnemen voor 600 mio

De exit met een gap qua bedrag maakt deze IM met daarbij natuurlijk de brand Teeez sterk

Dus tegelijkertijd op 2 continenten bezig met financier en financier/believer

Nu kunnen we gaan heen en weer schrijven over wat er nu financiering is of project of wat dan ook

Gelden zijn opgehaald conform bijgevoegd schema en zijn alleen kortlopende financieringen, is iedereen van op de hoogte

Daarnaast een afspraak uit verleden die op mij privé drukt

Als er nu de wens is om deze kortlopende financieringen om te zetten in AK zijn er twee mogelijkheden

- e-mail van 22 januari 2018 van [eiser sub 5] aan [gedaagde sub 6] en [gedaagde sub 5] (in reactie op de e-mail van 18 januari 2018):

- e-mail van 23 januari 2018 van [gedaagde sub 6] aan [eiser sub 5] , met CC aan [gedaagde sub 5] :

- e-mail van 24 januari 2018 van [eiser sub 5] aan [gedaagde sub 6] , met CC aan [gedaagde sub 5] :

- e-mail van 9 februari 2018 van [gedaagde sub 6] aan [eiser sub 5] , met CC aan [gedaagde sub 5] :

De in 2018 gemaakte afspraken komen in de kern neer op het volgende:

- De door Gabangare en I-Cessio verstrekte leningen worden in het kader van een nieuwe structuur omgezet in een participatie van 30% (aandelenkapitaal in de relevante rechtspersoon in de op te zetten nieuwe structuur) en een prioriteitsaandeel. Dat prioriteitsaandeel verleent aan Gabangare/I-Cessio een aanspraak op betaling van € 5.500.000,00 bij de exit die was gepland voor eind 2019.

- De overige door [eiser sub 5] opgehaalde gelden zijn kortlopende financieringen. Die worden terugbetaald. Dat wordt bekostigd uit een op relatief korte termijn aan te trekken financiering die afgelost zou kunnen worden bij de exit.

Partijen hebben echter – anders dan zij in 2018 beoogden – geen nieuwe structuur tot stand gebracht. Overleg daarover en pogingen daartoe hebben niet tot resultaat geleid. De kortlopende financieringen zijn niet terugbetaald. De voor 2019 beoogde ‘exit’ heeft niet plaatsgevonden. Partijen zijn er evenmin in geslaagd om gezamenlijk externe financiering aan te trekken.

Distribrands c.s. hebben aangevoerd dat Gabangare en I-Cessio geen rechthebbende zijn op de door hen gepretendeerde vorderingen omdat die zijn gecedeerd aan Wolf Pack Trust. De rechtbank acht dat verweer ongegrond. Dat motiveert zij als volgt.

Na de cessie van vorderingen aan Wolf Pack Trust heeft een retro-cessie van diezelfde vorderingen plaatsgevonden. Uit de stellingen van Distribrands c.s. blijkt dat zij ook daarvan kennis hebben genomen (conclusie van dupliek onder 48). De stelling van Distribrands c.s. dat Distribrands nooit over de retro-cessie is geïnformeerd, is dus onjuist. Daarvan is in ieder geval mededeling gedaan bij conclusie van repliek. Bovendien is de akte van retro-cessie daarbij overgelegd (productie 77 bij conclusie van repliek).

De stelling van Distribrands c.s. dat zij sterke twijfels hebben bij de authenticiteit van de akte van retro-cessie is niet onderbouwd. De rechtbank ziet geen grond voor die gestelde twijfel. Wolf Pack Trust is kennelijk evenals Gabangare en I-Cessio een aan [eiser sub 5] gelieerde rechtspersoon. Gabangare c.s. hebben toegelicht wat de reden was voor zowel de cessie als de retro-cessie. Met de retro-cessie zijn de rechtsgevolgen van de cessie ongedaan gemaakt. Er is geen reden om aan te nemen dat Gabangare en I-Cessio niet de rechthebbenden zijn op de door hen gepretendeerde vorderingen.

Gabangare c.s. stellen dat het in hun visie aanhoudende in gebreke blijven van Distribrands met het komen tot een conversie van (een deel van) de vordering van Gabangare en I-Cessio betekent dat nakoming van hetgeen partijen daarover zijn overeengekomen inmiddels illusoir is (conclusie van repliek onder 15). Volgens Gabangare c.s. ‘lost dat zich op’ door de volledige terugbetaling aan Gabangare en I-Cessio van de door hen verstrekte geldbedragen, vermeerderd met de rente. Zij vorderen daarom primair onder A en B terugbetaling met rente. Primair vordert I-Cessio onder F, en subsidiair vorderen Gabangare en I-Cessio onder H en J, dat informatie wordt verstrekt over Distribrands en de Teeez-vennootschappen. Verder vordert Gabangare subsidiair onder I dat Distribrands c.s. medewerking verlenen aan een (gedeeltelijke) conversie naar aandelen en een exit-betaling van € 5.500.000,00. De rechtbank oordeelt daarover als volgt.

Met de primaire vorderingen onder A en B miskennen Gabangare c.s. dat ook al zou nakoming inmiddels illusoir zijn, dat zich in juridische zin niet automatisch ‘oplost’ in een verbintenis tot volledige terugbetaling aan Gabangare en I-Cessio van de door hen verstrekte geldbedragen. Gesteld noch gebleken is immers dat Gabangare en/of I-Cessio de overeenkomst op grond waarvan conversie zou plaatsvinden hebben ontbonden. Er bestaat dan ook (nog) geen verbintenis tot terugbetaling aan Gabangare en I-Cessio van de door hen verstrekte geldleningen. Daarom worden de primaire vorderingen van Gabangare en ICessio (3.1 onder A en B) afgewezen.

De rechtbank zal wel toewijzen de primaire vordering onder 3.1 onder F om Distribrands op straffe van een dwangsom te veroordelen inzage te verstrekken aan I-Cessio in de administratie van Distribrands en van de vennootschappen verbonden aan de onderneming van het Teeez-merk, als ook de structuurschema's ten aanzien van de vennootschappen verbonden aan het Teeez-merk, informatie over de assets van de vennootschappen, en details omtrent de licentierechten op het Teeez-merk. De termijn zal wat ruimer worden gesteld dan gevorderd en de dwangsom zal worden bepaald als onder de beslissing weergegeven. De rechtbank licht deze beslissing als volgt toe.

Dat I-Cessio een recht op informatie heeft, is opgenomen in artikel 4 van de overeenkomst van geldlening van 11 september 2012 tussen I-Cessio en Distribrands (productie 12 van Gabangare c.s.). De bijzondere omstandigheden van dit geval brengen mee dat het in de rede ligt om de informatieverplichting van Distribrands ruim uit te leggen. In dit verband is het volgende van belang. Distribrands c.s. hebben ervoor gekozen om financiering via Distribrands aan te trekken, maar om de activiteiten en activa (onder meer de merkrechten) juist onder te brengen in andere niet door Distribrands beheerste rechtspersonen, al dan niet zustervennootschappen van Distribrands. Een en ander is (gedeeltelijk) buiten het gezichtsveld van Gabangare c.s. geschied. Distribrands c.s. hebben voorts al vele jaren – in strijd met hun rechtsplicht – nauwelijks informatie (jaarrekeningen) gepubliceerd en Gabangare c.s. niet van informatie voorzien. De laatst gepubliceerde jaarrekeningen van Distribrands en Teeez betreffen het boekjaar 2016. Mede gelet op de door Distribrands c.s. met I-Cessio en Gabangare gemaakte conversie afspraak, welke betrekking heeft op een nog tot stand te brengen nieuwe structuur waarin I-Cessio en Gabangare zouden gaan participeren, is voor I-Cessio (en Gabangare) alle informatie met betrekking tot het Teeez-merk en de wijze waarop activa door de betrokken UBO’s ( [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] ) in de diverse betrokken rechtspersonen zijn ondergebracht van belang. De rechtsverhouding tussen partijen brengt mee dat I-Cessio (en Gabangare) er aanspraak op kan maken dat die informatie ook wordt verstrekt.

Gelet op de afwijzing van een deel van de primaire vorderingen van Gabangare en I-Cessio komt de rechtbank toe aan beoordeling van een deel van de subsidiaire vorderingen van Gabangare en I-Cessio.

Nu de primaire vordering van I-Cessio onder 3.1 onder F wordt toegewezen, komt de rechtbank niet toe aan de subsidiaire vordering onder 3.1 onder J.

De rechtbank ziet geen aanleiding om de (subsidiaire) vordering onder 3.1 onder H toe te wijzen. Ten aanzien van I-Cessio zou dat een zinloze doublure opleveren. Dat geldt in feite ook voor Gabangare. Zij is net als I-Cessio een nauw aan [eiser sub 5] gelieerde rechtspersoon. Betreffende partijen hebben parallelle belangen en trekken gezamenlijk op. De informatie die beschikbaar komt voor I-Cessio komt in de praktijk ook beschikbaar voor Gabangare en [eiser sub 5] . Nu er bovendien geen recht op informatie van Gabangare in een van de overeenkomsten is opgenomen, zal de vordering onder H worden afgewezen.

De rechtbank zal ook afwijzen de subsidiaire vordering onder 3.1 onder I met betrekking tot de gevorderde medewerking aan het leveren van 30% van de aandelen in Distribrands aan Gabangare. Die beslissing motiveert de rechtbank als volgt.

Het door I-Cessio en Gabangare bedongen recht op conversie betrof niet aandelen in het kapitaal van Distribrands, maar aandelen in het kapitaal van de relevante rechtspersoon binnen de nog op te zetten nieuwe structuur. Die nieuwe structuur is nooit opgezet, althans niet in samenwerking tussen partijen. Distribrands is nu slechts een van de dochterondernemingen van Teeez. Zij heeft zich volgens de stellingen van Distribrands c.s. (louter) bezig gehouden met het aantrekken van financieringen (waarop geen of nauwelijks rente en/of aflossing is betaald). De relevante activiteiten en activa zijn door Distribrands c.s. elders ondergebracht; niet bij Distribrands, noch bij rechtspersonen waarin Distribrands participeert. In Distribrands zijn dus niet de activiteiten ingebracht waarin Gabangare volgens de tussen partijen gemaakte afspraken zou gaan participeren en Distribrands heeft evenmin een belang in of zeggenschap over enige rechtspersoon waarin relevante activa of activiteiten zijn ondergebracht. Tegen deze achtergrond lag het op de weg van Gabangare c.s. om gemotiveerd aan te geven welk belang Gabangare/I-Cessio/ [eiser sub 5] desalniettemin hebben om 30% van de aandelen in (louter) Distribrands te verwerven. Dit hebben zij niet gedaan en dit belang valt zonder deze onderbouwing ook niet in te zien.

De (subsidiaire) vordering onder 3.1 onder I bevat de afsluitende passage “alsmede de verplichting om bij een verkoop van het merk Teeez (de 'exit') een bedrag van € 5.500.000,00 toe te laten komen aan eiseres sub i”. Ook dit onderdeel van de vordering onder 3.1 onder I zal de rechtbank afwijzen. Deze passage is niet zodanig geformuleerd dat deze als zelfstandige vordering kan worden toegewezen. De nieuwe structuur waarover partijen in het verleden hebben gesproken, is nooit tot stand gekomen. De afspraken over de participatie en een betaling en/of een prioriteitsaandeel bij een exit hangen nauw met elkaar samen. In het licht daarvan is door Gabangare c.s. ook onvoldoende duidelijk gemaakt wat de gronden zijn voor eventuele toewijzing tegen Teeez en B-Magic van dit onderdeel van de vordering onder 3.1 onder I zoals dit nu door Gabangare en I-Cessio is geformuleerd.

Flojust vordert primair (zie onder 3.1 onder C) om Distribrands te veroordelen tot betaling aan haar van € 500.000,00, vermeerderd met de toepasselijke (contractuele) rente, welke volgens het als productie 3C bij dagvaarding overgelegde lening schema 8% per jaar bedraagt. De rechtbank zal die vordering toewijzen zoals hierna in de beslissing weergegeven. De rechtbank motiveert dat als volgt.

Gabangare c.s. hebben het bestaan van deze vordering gesteld en met bewijsstukken onderbouwd. Zij hebben een rekeningafschrift overgelegd van een bankrekening van Flojust waaruit blijkt dat op 2 oktober 2010 € 500.000,00 door Flojust aan Distribrands is overgemaakt met als omschrijving “LENING OKTOBER 2018” (productie 15 bij de akte houdende overleggen producties van 16 februari 2023 van Gabangare c.s.). Verder hebben zij overgelegd een e-mail van 24 augustus 2021 met bijlage van [gedaagde sub 5] (productie 16 bij voornoemde akte). De bijlage betreft de in de e-mail door [gedaagde sub 5] genoemde geldleningsovereenkomst tussen Flojust als schuldeiser en Distribrands als schuldenaar. De tekst van dat stuk vermeldt onder meer:

Distribrands c.s. hebben in het kader van het door hen gevoerde verweer tegen – onder meer – deze vordering in strijd gehandeld met de uit artikel 21 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voor hen voortvloeiende verplichting om de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Hetgeen Distribrands c.s. hebben aangevoerd over de gemaakte afspraken over terugbetaling van de kortlopende financieringen is onverenigbaar met de feiten die uit de overgelegde producties blijken. Daarmee hebben zij, nog afgezien van het bewust niet naar waarheid verklaren en de processuele consequenties die daaraan kunnen worden verbonden, de stellingen van Gabangare c.s. hierover niet voldoende betwist zodat de rechtbank van de juistheid daarvan dient uit te gaan (artikel 149 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering).

Distribrands c.s. hebben bij conclusie van antwoord zonder meer betwist dat er leningen zijn verstrekt aan Distribrands c.s. (conclusie van antwoord onder 5). Die stelling is evident onwaar. Dat was Distribrands c.s. uiteraard ook bekend.

Vervolgens heeft [gedaagde sub 5] als “Bestuurder Distribrands Cosmetics B.V.”, voorafgaande aan de mondelinge behandeling in reactie op daartoe door de rechtbank voorgelegde vragen onder meer verklaard (schriftelijke verklaring van 31 januari 2023; productie 1 bij akte overlegging van producties van 16 februari 2023):

8. Is er iets besproken en/of afgesproken over moment(en) van terugbetaling?

Zoals hiervoor aangegeven, is er geen sprake van terugbetaling van leningen. Er is afgesproken dat de leningen kort voor een Exit zullen worden omgezet in aandelen in Distribrands Cosmetics B.V. waardoor [eiser sub 5] c.q. zijn vennootschappen een aandelenbelang van 30% hebben op het moment van het leveren van de aandelen aan de koper bij de Exit. Dat is de enige afspraak met de heer [eiser sub 5] en zijn vennootschappen.

9. Is er iets besproken en/of afgesproken over een vergoeding van rente?

Zoals hiervoor aangegeven, wordt de rente niet betaald maar steeds bijgeboekt. Rente maakt deel uit van het bedrag waarvoor [eiser sub 5] c.q. van zijn vennootschappen in het geval van een Exit zijn/hun aandelenbelang van 30% zullen verkrijgen. Bij overboekingen heeft Van der Horn ook niet verwezen naar leningsovereenkomsten, rentepercentage, andere afspraken etc.

10. Is er iets besproken en/of afgesproken over een beoogde conversie? Wanneer zou die moeten plaatsvinden en wat was daarvoor nodig?

Oorspronkelijk was afgesproken dat de leningen inclusief rente kort voor een Exit zouden worden geconverteerd in 25% van de aandelen in Distribrands Cosmetics B.V. Later is dat verhoogd naar 30%. Zoals hiervoor aangegeven vindt die conversie pas plaats in geval een Exit in de ogen van [gedaagde sub 5] tegen de juiste voorwaarden kan worden gerealiseerd. (…)

12. Heeft Distribrands Cosmetics B.V. de bedragen ontvangen, die eisers van haar terugvorderen? Zo ja, hoe zijn die bedragen in haar administratie verwerkt?

De overzichten van leningen, betalingen, data en bijgeboekte rentebedragen die eisers als producties A t/m E in het geding hebben gebracht, zijn nimmer aan Distribrands Cosmetics B.V. verstrekt. Vanzelfsprekend heeft Distribrands Cosmetics B.V. ontvangen gelden geboekt in haar administratie. De overzichten van Gabangare c.s. zijn onjuist. (…)”

Bij de mondelinge behandeling hebben [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] verder verklaard:

Bij conclusie van dupliek onder 7 hebben Distribrands c.s. aangevoerd:

Bij conclusie van dupliek onder 66 hebben Distribrands c.s. aangevoerd dat de overgelegde geldleningsovereenkomst tussen Flojust en Distribrands niet voor niets nooit is getekend, dat deze ten onrechte niet de afspraak reflecteert dat de geldleningen pas bij ‘exit’ zouden worden terugbetaald c.q. geconverteerd. Daarbij voeren zij tevens aan dat het rentepercentage dat in de conceptovereenkomst wordt gehanteerd onjuist is. Zij noemen echter niet het in hun ogen juiste rentepercentage. Zij leggen evenmin uit waarom deze geldleningsovereenkomst met deze inhoud door [gedaagde sub 5] aan [eiser sub 5] werd toegezonden, noch welke daarvan afwijkende concrete afspraken wel zijn gemaakt.

In de overgelegde producties is geen steun te vinden voor het door Distribrands c.s. ingenomen standpunt dat is afgesproken dat de kortlopende financieringen, en dus ook de lening van Flojust, niet voor een ‘exit’ zouden behoeven te worden terugbetaald. Uit de overgelegde producties blijkt dat [gedaagde sub 5] steeds weer om nieuwe kortlopende financieringen heeft gevraagd en daarbij heeft toegezegd dat deze binnen een bepaalde, veelal relatief korte, termijn zouden worden terugbetaald, wat vervolgens niet gebeurde. Uit de overgelegde producties blijkt ook dat partijen hebben gesproken over de (on)mogelijkheid om een financiering bij een derde partij aan te trekken om de periode tot de ‘exit’ te overbruggen. De bedoeling daarvan was om de kortlopende financieringen, die conform de door [eiser sub 5] met de geldverstrekkers gemaakte afspraken al behoorden te zijn afgelost, daarmee eindelijk te kunnen aflossen. Dat een dergelijke financiering vervolgens niet is aangetrokken en mogelijk ook niet kon worden aangetrokken, brengt niet mee dat Distribrands is ontslagen van haar verplichting om de kortlopende financieringen af te lossen en de overeengekomen rente te vergoeden.

[eiser sub 4] en [eiser sub 5] vorderen primair (onder 3.1 onder D en E) om Distribrands te veroordelen tot betaling aan [eiser sub 4] van € 6.064.000,00 en aan [eiser sub 5] van € 3.969.000,00, beide vermeerderd met de toepasselijke (contractuele) rente. Deze bedraagt ten aanzien van [eiser sub 4] volgens het als productie 3D bij dagvaarding overgelegde lening schema 6% per jaar. Ten aanzien van [eiser sub 5] bedraagt deze volgens het als productie 3E bij dagvaarding overgelegde lening schema percentages over de verschillende onderdelen van 3% tot en met 8% per jaar. De rechtbank zal die vorderingen toewijzen zoals hierna in de beslissing weergegeven. De rechtbank motiveert dat als volgt.

Gabangare c.s. hebben het bestaan van deze vorderingen voldoende gemotiveerd gesteld. Distribrands c.s. voeren aan dat het overzicht dat door Gabangare c.s. als productie 54 bij conclusie van repliek is overgelegd “(nog altijd) onjuist en ondeugdelijk” is. Dat overzicht kan in de visie van Distribrands c.s. geen basis vormen voor een veroordeling tot betaling. De rechtbank is van oordeel dat dit geen deugdelijke betwisting oplevert van wat Gabangare c.s. aan met producties onderbouwde stellingen aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd.

De rechtbank mag ervan uitgaan dat Distribrands inderdaad heeft geadministreerd – en eenvoudig uit haar administratie kan afleiden – van welke partijen en onder welke voorwaarden zij miljoenen euro’s heeft geleend. Distribrands c.s. zijn kennelijk niet bereid om daar in het kader van het door hen te voeren gemotiveerde verweer in deze procedure informatie over te verstrekken. De relevante informatie is ook niet af leiden uit jaarstukken van Distribrands over jaren na 2016, nu zij de volgens haar intern wel beschikbare versies van die jaarstukken niet heeft overgelegd en – in strijd met haar rechtsplicht – al vele jaren geen jaarstukken vaststelt en publiceert.

Wat wel aan informatie beschikbaar is, ondersteunt de stellingen van Gabangare c.s. In het als productie 67 bij conclusie van repliek door Gabangare c.s. overgelegde concept financieel verslag over het boekjaar 2016 van Distribrands is ten aanzien van diverse daarin gespecificeerde leningen, onder andere op naam van [eiser sub 5] , vermeld: “De rente bedraagt 8% per jaar en wordt bijgeschreven bij de lening.”

Waar Distribrands als leningnemer door de leninggever(s) wordt aangesproken op terugbetaling, kan zij ten aanzien van gevorderde bedragen en afgesproken rentepercentages in de gegeven omstandigheden niet volstaan met niet of nauwelijks gemotiveerde betwistingen. Op het feit dat [eiser sub 5] zich ooit bereid verklaarde af te zien van een rentevergoeding over door hem persoonlijk ter beschikking gesteld geld kunnen Distribrands c.s. zich niet beroepen. [eiser sub 5] verklaarde daartoe bereid te zijn in geval van een ‘exit’ per 2019. Die heeft niet plaatsgevonden. Voor zover feiten of rechten die door Gabangare c.s. zijn gesteld door Distribrands c.s. niet of niet voldoende zijn betwist, moet de rechtbank die als vaststaand beschouwen. Dit leidt tot de veroordelingen als onder de beslissing weergegeven.

Gabangare c.s. hebben gemotiveerd en gedocumenteerd gesteld dat [eiser sub 5] een deel van zijn vorderingen op Distribrands heeft gecedeerd aan [eiser sub 4] . Distribrands c.s. betwisten die overdracht. De rechtbank ziet geen redenen om te twijfelen aan de rechtsgeldigheid van die cessie. Daar komt bij dat [eiser sub 5] en [eiser sub 4] in deze procedure gezamenlijk als eisers optreden. Zij worden daarbij door dezelfde advocaat vertegenwoordigd. Voor zover relevant mag aangenomen worden dat als er enig formeel gebrek zou kleven aan de cessie, [eiser sub 4] gerechtigd is om uit hoofde van lastgeving door [eiser sub 5] de betreffende vordering op eigen naam in te stellen. Dat [eiser sub 4] nooit rechtstreeks gelden heeft uitgeleend aan Distribrands, maar dat hij deze ter beschikking heeft gesteld aan [eiser sub 5] (via aan hen beiden gelieerde rechtspersonen) opdat [eiser sub 5] de gelden op eigen naam kon uitlenen aan Distribrands is tussen partijen niet in geschil. Dat doet er niet aan af dat [eiser sub 5] gerechtigd was om nadien een gedeelte van zijn vorderingen op Distribrands te cederen aan [eiser sub 4] en/of om [eiser sub 4] een last te verstrekken om dat gedeelte van de vorderingen op eigen naam te incasseren.

Distribrands c.s. voeren aan dat voor hen van belang is om te weten welke vorderingen precies aan [eiser sub 4] zijn gecedeerd. Dat is volgens hen van belang omdat een aanzienlijk deel van de bedragen is verstrekt door de aan [eiser sub 5] gelieerde rechtspersonen Patapouf en Bellezzavecchio (conclusie van dupliek onder 39). Distribrands c.s. wijzen erop dat die rechtspersonen geen partij zijn in deze procedure. Daarom kan in hun visie noch [eiser sub 5] noch [eiser sub 4] in deze procedure betaling van die bedragen vorderen. Distribrands c.s. zien daarbij over het hoofd dat betreffende rechtspersonen weliswaar bedragen aan Distribrands hebben overgemaakt, maar dat partijen ter zake daarvan – uiteindelijk – zijn overeengekomen dat [eiser sub 5] de leninggever zou zijn. Dit blijkt onder andere uit de in januari 2018 tussen partijen gewisselde emails, die hiervoor onder 4.13 zijn weergegeven. Naar de rechtbank begrijpt zijn partijen juist overeengekomen dat [eiser sub 5] de leninggever zou zijn omdat Distribrands c.s. de namen Patapouf en Bellezzavecchio niet in haar administratie wilde opnemen omdat deze in verband zouden kunnen worden gebracht met mogelijk dubieuze herkomst van de door Distribrands c.s. via [eiser sub 5] geleende miljoenen euro’s. Wat daar ook van zij, dat anderen dan de leninggever het van de leninggever geleende geld hebben overgemaakt aan de leningnemer doet er niet af dat de leninggever ( [eiser sub 5] ) als contractuele wederpartij dient te worden aangemerkt van de leningnemer (Distribrands). Nu [eiser sub 5] door de contracterende partijen is aangewezen als leninggever is hij ook degene die die leningen kan opeisen en voor zover de vorderingen door [eiser sub 5] aan [eiser sub 4] zijn gecedeerd en/of aan hem een last is verleend is [eiser sub 4] daartoe gerechtigd. Opmerking verdient hier dat indien en voor zover de aan [eiser sub 5] gelieerde rechtspersonen Patapouf en Bellezzavecchio als leninggevers dienden te worden aangemerkt, zij aan [eiser sub 5] en/of [eiser sub 4] ook een last hadden kunnen geven om die vorderingen op eigen naam te incasseren.

Distribrands c.s. voeren het verweer dat partijen nooit enige opzeggingsgrond overeen zijn gekomen. Uit de overgelegde stukken blijkt dat die stelling in zijn algemeenheid niet juist is, maar juridisch is de stelling ook niet relevant. Een geldlening, anders dan voor een bepaalde tijd die nog niet is verstreken, kan in beginsel ook worden opgeëist als geen opzeggingsgrond is overeengekomen. De stelling van Distribrands c.s. dat partijen het er altijd over eens waren dat de bedragen pas bij een exit zouden worden terugbetaald en geconverteerd is onjuist. In zijn e-mail van 19 januari 2018 onder punt 14 heeft [eiser sub 5] [gedaagde sub 6] en [gedaagde sub 5] erop gewezen dat schuldvernieuwing dan wel verjonging diende plaats te vinden dat, “conform afspraak” de schulden die allang hadden moeten worden betaald, betaald dienden te worden om geen problemen met geldverstrekkers te krijgen (zie hiervoor onder 4.13). Onder punt 15 van die e-mail heeft [eiser sub 5] [gedaagde sub 6] en [gedaagde sub 5] erop gewezen dat de kortlopende schulden dienden te worden gespecifieerd en met einddatum dienden te worden verwerkt in de administratie met vermelding van [eiser sub 5] als leninggever. Aangenomen mag worden dat de schulden ook op die wijze in de administratie van Distribrands zijn verwerkt. Dat (ook) [eiser sub 5] zich realiseerde dat geld van (een) derde(n) nodig was om de bestaande kort lopende financieringen met contractuele rente te kunnen aflossen, brengt niet mee dat Distribrands c.s. zich juridisch vrij konden achten om de kortlopende financieringen niet af te lossen tot een ‘exit’ zou worden gerealiseerd.

Uit hetgeen is gesteld en gebleken kan niet worden afgeleid dat [eiser sub 5] tegenover Distribrands c.s. ter zake van de kortlopende financieringen afstand heeft gedaan van het recht om het aan Distribrands uitgeleende geld eerder op te eisen dan bij een ‘exit’. Het ligt ook niet in de rede dat [eiser sub 5] daarmee zou instemmen. [eiser sub 5] had – en heeft – immers ook te maken met de partijen die de door hem aan Distribrands uitgeleende gelden aan hem hebben verstrekt en die – uiteraard – terugbetaling binnen de afgesproken termijnen wensen. Daar waar Distribrands c.s. weigerden Gabangare c.s. van informatie te voorzien en zich op het standpunt stelden tot niets verplicht te zijn zolang geen exit was gerealiseerd en voorts ook niet verplicht te kunnen worden tot het realiseren van een exit (die reeds in 2019 was beoogd), lag het in de rede dat Gabangare c.s. zouden overgaan tot het opeisen van de kortlopende financieringen. De visie van Distribrands c.s. dat dit opeisen zonder enige grondslag was en daarmee onzinnig, acht de rechtbank dus onjuist.

Gabangare c.s. vorderen (onder 3.1. onder G) te verklaren voor recht dat Teeez, BMagic, Gatinha, [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] hoofdelijk aansprakelijk zijn indien en voor zover gedaagde Distribrands in verzuim blijft met betaling. Daartoe stellen zij dat Teeez, B-Magic, Gatinha, [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] als direct en indirect en/of feitelijk bestuurders de door hen beheerste vennootschap Distribrands verplichtingen hebben laten aangaan waarvan zij op voorhand wisten dat Distribrands die niet zou kunnen nakomen waarna zij ook geen verhaal zou bieden voor de daardoor te ontstane schade. Verder verwijten zij hun dat zij het als (indirect en/of feitelijk) bestuurders onrechtmatig daartoe hebben geleid dat Distribrands haar verplichtingen niet meer kan nakomen en/of dat zij Distribrands doen weigeren haar verplichtingen jegens Gabangare c.s. na te komen.

De rechtbank acht de gevorderde verklaring voor recht niet toewijsbaar. Dat motiveert de rechtbank als volgt.

De gevorderde verklaring voor recht heeft een zeer ruime strekking. Deze heeft kennelijk betrekking op al hetgeen van Distribrands wordt gevorderd. Hetgeen van de zijde van Gabangare c.s. ter onderbouwing van deze vordering concreet is gesteld kan toewijzing van een verklaring voor recht met een dergelijk ruime strekking niet dragen. Gelet op de wijze waarop de vordering is geformuleerd en de onvoldoende concrete feitelijke onderbouwing ervan, ziet de rechtbank ook geen aanleiding om ten aanzien van iedere vordering apart te beoordelen of een of meer van de (voormalig) (indirect en/of feitelijk) bestuurders ter zake daarvan wellicht geheel of gedeeltelijk uit onrechtmatige daad aansprakelijk zou(den) kunnen zijn. Gabangare c.s. hebben de rechtbank ook niet van voldoende informatie voorzien om dat te kunnen beoordelen. In het kader van eventuele bestuurdersaansprakelijkheid is het volgende relevant.

[gedaagde sub 6] en [gedaagde sub 5] wisten in ieder geval niet op voorhand dat Distribrands (al) de aan te gane verplichtingen niet zou kunnen nakomen en dat Distribrands daarvoor ook geen verhaal zou bieden. Uit de overgelegde correspondentie wordt juist duidelijk dat in ieder geval bij aanvang [gedaagde sub 6] , [gedaagde sub 5] en [eiser sub 5] allen van mening waren dat het gezamenlijke doel van een ‘exit’ die ieder van hen, althans de aan hen gelieerde rechtspersonen, veel geld zou gaan opleveren haalbaar was. Met het oog op dat doel werden vanuit Distribrands, een rechtspersoon die niet over eigen vermogen van betekenis beschikte en die dus geen verhaal zou bieden als het mis zou gaan, miljoenen euro’s (van derden) geïnvesteerd in het nog te ontwikkelen merk Teeez. In dat kader werden door Distribrands de verplichtingen ter zake van geldleningen aangegaan en werden door [eiser sub 5] partijen gezocht (en gevonden) die in staat en bereid waren geld ter beschikking te stellen. Hierbij is van belang dat aangenomen moet worden dat als het doel van de ‘exit’ binnen de termijn die partijen voor ogen hadden wel zou zijn bereikt, Distribrands de aangegane verplichtingen waarschijnlijk wel had kunnen nakomen, althans verhaal zou hebben geboden.

Er was in de visie van de rechtbank van aanvang af een reëel risico dat het beoogde doel (de ‘exit’) niet zou worden bereikt en dat geleende gelden en daarover verschuldigde rente niet terugbetaald zouden kunnen worden. Dat brengt echter niet mee dat het doen aangaan door Distribrands van de verplichtingen ter zake van de geldleningen zonder meer de conclusie rechtvaardigt dat naast Distribrands daarvoor ook haar (direct en indirect en feitelijk) bestuurder(s) uit onrechtmatige daad aansprakelijk zijn tegenover de leninggever(s). In ieder geval niet in de verhouding tussen enerzijds [gedaagde sub 6] en [gedaagde sub 5] en de aan hen gelieerde rechtspersonen en anderzijds [eiser sub 5] en de aan hem gelieerde (rechts)personen. Met het bestaan van de risico’s van de gehanteerde strategie waren immers niet alleen (toenmalig indirect bestuurders) [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] bekend, maar natuurlijk ook [eiser sub 5] , die juist als financieel specialist betrokken was. De kennis van [eiser sub 5] over de strategie en de daaraan verbonden risico’s kan worden toegerekend aan Gabangare c.s. Dat [eiser sub 5] over de in dat kader relevante kennis beschikte kan onder meer worden afgeleid uit zijn e-mail van 19 januari 2018 aan [gedaagde sub 6] en [gedaagde sub 5] (zie hiervoor onder 4.13).

Voor zover door een (indirect en/of feitelijk) bestuurder opzettelijk onjuiste mededelingen aan Gabangare c.s. zouden zijn gedaan die tot gevolg hebben gehad dat nog (nieuwe) leningen zijn verstrekt waar dat niet meer het geval zou zijn geweest als die onjuiste mededelingen niet zouden zijn gedaan, is niettemin denkbaar dat die bestuurder ten opzichte van de betrokken leninggever een zodanig ernstig verwijt treft dat hij jegens die leninggever uit onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door deze te lijden schade. Gabangare c.s. hebben echter, als hiervoor al is overwogen, onvoldoende specifiek gesteld dat dit het geval is geweest en welke concrete vorderingen en/of welk deel daarvan dit betreft. Daarbij is van belang dat Gabangare c.s. een gelet op de complexiteit van deze zaak relatief summiere dagvaarding hebben uitgebracht. Mede daardoor is het processuele debat over dit aspect in deze instantie ook niet volwaardig gevoerd. Dat dient voor rekening van Gabangare c.s. te blijven. Temeer nu in de brief van 12 januari 2023 van de rechtbank met instructies/vragen voor de zitting de onderbouwing van de gestelde aansprakelijkheid ook expliciet als bespreekpunt is opgenomen en daarbij de vraag is gesteld naar de feitelijke onderbouwing per individuele gedaagde.

De stelling van Gabangare c.s. dat de (indirect en/of feitelijk) bestuurders het onrechtmatig daartoe hebben geleid dat de vennootschap haar verplichtingen niet meer kan nakomen en/of dat die bestuurders Distribrands doen weigeren haar verplichtingen jegens Gabangare c.s. na te komen, is (ook) onvoldoende geconcretiseerd en onderbouwd.

De aan Gabangare c.s. toe te wijzen kosten ter zake van salaris advocaat worden beperkt tot twee punten. De rechtbank heeft repliek en dupliek moeten toestaan omdat de dagvaarding vrij summier was, wat er mede de oorzaak van was dat de zaak na de mondelinge behandeling nog niet in staat van wijzen was. Met deze beslissing worden de proceskosten (ook) tussen die partijen dus gedeeltelijk gecompenseerd. Slechts de procespartij die een volledige veroordeling van zijn wederpartij in de proceskosten verkreeg heeft recht op nakosten, dus niet in het geval van gehele of gedeeltelijke compensatie van kosten. Daarom kunnen Gabangare c.s. jegens Distribrands geen aanspraak maken op nakosten.

In de verhouding tussen enerzijds Gabangare c.s. en anderzijds Teeez, B-Magic, Gatinha, [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] dienen Gabangare c.s. te worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. De wijze waarop Distribrands c.s. hebben geprocedeerd door bijvoorbeeld eerst een uiterst summiere conclusie van antwoord in te dienen en door daarin en daarna voor de beslissing van belang zijnde feiten niet alleen niet volledig, maar vooral ook niet naar waarheid aan te voeren, acht de rechtbank in strijd met artikel 21 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en in strijd met de eisen van een goede procesorde. Voor een proceskostenveroordeling ten gunste van Teeez, B-Magic, Gatinha, [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] acht de rechtbank daarom geen grond aanwezig.

De veroordelingen zullen – zoals gevorderd – uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.