gevestigd te [vestigingsplaats01] ,
2
.
[eiseres02]
,
wonende te [woonplaats01] ,
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
advocaat mr. K.C. Mensink te 's-Gravenhage,
de vennootschap naar het recht van de Ras al Khaimah (Verenigde Arabische Emiraten)
DIVINE INVESTMENT LTD
,
gevestigd te Ras Al Khaimah Free Trade Zone (Verenigde Arabische Emiraten),
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. A. Ramsoedh te Delft en gemachtigde mr. J.S. Pols te Vogelenzang.
Eiseressen worden aangeduid als [eiseres01] en [eiseres02] . Gedaagde wordt Divine genoemd.
2.1.
[eiseres02] was getrouwd met de heer [naam01] (hierna: [naam01] ). [naam01] is op 14 augustus 2022 overleden. [eiseres02] heeft zijn nalatenschap beneficiair aanvaard.
2.2.
Voor het overlijden van [naam01] bestuurde hij [eiseres01] samen met [eiseres02] . Zij is sinds het overlijden van [naam01] enig bestuurder van [eiseres01] .
2.3.
[eiseres01] is, via O-Projects B.V., (hierna: O-Projects) enig bestuurder van Recreatiepark Fort Oranje B.V. Enig aandeelhouder van O-Projects was [bedrijf02] (hierna: [bedrijf02] ). [bedrijf02] is op 16 augustus 2013 in staat van faillissement verklaard.
2.4.
Op 28 juni 2013 heeft [bedrijf02] haar aandelen verkocht aan Divine. De aandelen zijn op 8 juli 2013 notarieel aan Divine geleverd. De rechtbank Rotterdam heeft bij, inmiddels onherroepelijk, vonnis van 20 januari 2016, gewezen in een procedure tussen de curator van [bedrijf02] en Divine, geoordeeld dat de curator zich met succes heeft beroepen op vernietiging van de aandelenkoopovereenkomst in de zin van artikel 42 Fw.
2.5.
De vennootschap naar het recht van Isle of Man Divine Investments, gevestigd te Isle of Man (hierna: Divine IoM) is bij aandeelhoudersbesluit van 28 maart 2012 geliquideerd. Daarbij is [naam01] benoemd tot liquidator en beoogd de activa van Divine IoM over te dragen aan Divine. Op 19 november 2015 hebben [naam01] , handelend als vereffenaar van Divine IoM, en Divine, zekerheidshalve, een cessie-akte opgemaakt om drie vorderingen over te dragen aan Divine, voor zover Divine daarvan als gevolg van het in de notulen vastgelegde aandeelhoudersbesluit nog geen eigenaar zou zijn geworden.
2.6.
In de periode 1 oktober 2019 tot en met 19 oktober 2022 zijn, voor zover relevant in dit kort geding de volgende bedragen bijgeschreven op de bankrekening van [eiseres01] :
€ 203.379,25 op 8 februari 2022 afkomstig van Notaris [notaris01] ;
€ 100.000,00 op 30 april 2022 afkomstig van [naam01] ;
€ 74.000,00 op 27 mei 2022 afkomstig van [naam01] ;
€ 135.000,00 op 19 juni 2022 afkomstig van [naam01] .
2.7.
Op 13 juli 2022 zond [naam01] een e-mailbericht aan zijn zoon, [kind01] , waarin, voor zover van belang, het volgende is opgenomen:
(..)
“9 en 10 Het bedrag 203.379,25 euro. Dat bedrag komt uit de verkoop van het pand [adres01] te Antwerpen. Het is gekocht door dhr en mevr [naam02] . Het betrof een pand waarop een hypotheek van Divine was gevestigd. Divine heeft toegestemd in een betaling
door de notaris naar de Stichting.
11 De 309.000 komt voort uit de verkoop door een NV van twee appartementen, waar op Divine een hypotheek had.. Divine stemde toe in een uitkeren naar De Stichting.
12 De gelden van nr 9 en nr 11/12 zijn ontvangen op een rekening van [naam01] ; die heeft ze door gestuurd naar de Stichting; Ze zullen dus niet voor komen in de aangifte inkomstenbelasting van dhr [naam01] ..”
2.8.
Op 17 juli 2022 is een leenovereenkomst tussen [eiseres01] (vertegenwoordigd door [naam01] ) en Divine (vertegenwoordigd door mr. J.S. Pols, hierna: Pols) gesloten, waarin, voor zover van belang, het volgende is opgenomen:
Geldgever leent aan Geldnemer de benodigde gelden voor de hierboven genoemde gerechtelijke procedures en andere kosten.
Geldnemer betaalt deze Lening terug aan Geldgever zodra de daarvoor benodigde middelen beschikbaar komen als resultaat uit gerechtelijke procedures of verkoop van de aan Fort Oranje in eigendom toebehorende onroerende zaken:
De Lening heeft de omvang van het saldo van de daadwerkelijk door Geldgever aan Geldnemer beschikbaar gestelde bedragen.
De Geldnemer betaalt het totaalbedrag van Lening direct en bij voorrang na het vrijvallen van gelden op een door Geldgever aan te wijzen bankrekening.
Indien Geldnemer terugtreedt of ontslagen wordt als bestuurder van Fort Oranje is de volledige lening onmiddellijk opeisbaar.
Deze overeenkomst eindigt als: a. Het verschuldigde leningsbedrag volledig is voldaan. b. Partijen dat met wederzijds goedvinden overeenkomen en schriftelijk vastleggen.(..)”
2.9.
Op 4 oktober 2022 heeft Pols de volgende berichten gestuurd aan [eiseres01] / [eiseres02] :
(..)
“Divine is enig houder van de aandelen O-Projects B.V. die wederom enig aandeelhouder is van de besloten vennootschap Recreatiepark Fort Oranje B.V. Ik deel u hiermee mede dat de Stichting met onmiddellijk ingang ontslagen is als statutair bestuurder.(..)”
(..)
“Om de lopende en geplande gerechtelijke procedures tussen Divine en Recreatiepark Fort Oranje B.V. tegen de Gemeente Zundert te financieren heeft Divine bij overboekingen van 4 oktober 2021 en 8 juni 2022 het totale bedrag van € 375.460,14 voor onbepaalde tijd ter beschikking gesteld aan uw stichting als bestuurder van Recreatiepark Fort Oranje B.V. Sinds het overlijden van de heer [naam01] bent u de enig overgebleven bestuurder en worden de bestaande afspraken niet nagekomen.
Ook weigert u tot op heden ondanks meerdere toezeggingen een depotovereenkomst te tekenen om deze gelden op de derdengeldenrekening te stallen bij YUR-advocaten zodat openstaande facturen en proceskosten betaald worden en de voortgang van de procedures gewaarborgd is. Voorts schaadt uw handelwijze de belangen van Fort Oranje en enig aandeelhouder Divine. Om deze reden is uw stichting met onmiddellijk ingang ontslagen als bestuurder van Fort Oranje. Hiermee vervalt de basis voor de door Divine verstrekte leningen.
Een voor onbepaalde tijd verstrekte lening is op elk moment opeisbaar van welke mogelijkheid ik hierbij gebruik maak. Namens Divine stel ik u in de gelegenheid, en voor zover nodig sommeer ik u, om uiterlijk 6 oktober 2022 het volledige bedrag van € 375.460,14 met vermelding "Divine" over te maken op de rekening met IBAN (..) van Stichting Derdengelden Yur Advocaten.(..)”
2.10.
Op 10 oktober 2022 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank op verzoek van Divine verlof verleend voor het leggen van conservatoir derdenbeslag onder ING Bank ten laste van [eiseres01] . Daarbij is de vordering begroot op € 468.969,00 (een hoofdsom van € 375.460,14 vermeerderd met een opslag voor rente en kosten). Het beslag is op 12 oktober 2022 gelegd.
2.11.
Op 19 oktober 2022 is op verzoek van Divine een deurwaardersexploot betekend aan [eiseres02] , (mede) in haar hoedanigheid van erfgenaam van [naam01] en als bewoner van de woning, gelegen aan [adres02] te Hendrik-Ido-Ambacht (hierna: de woning). In dit exploot wordt bevel tot betaling gedaan uit kracht van een akte van bijverband van 30 november 2011 en zijn executiemaatregelen, waaronder de openbare verkoop van de woning, aangezegd als het openstaande bedrag van € 415.906,55 + P.M. niet wordt betaald.
2.12.
Op 24 oktober 2022 heeft ING Bank een derdenverklaring afgegeven, waaruit blijkt dat het totaal aangetroffen saldo op de bankrekening van [eiseres01] ten tijde van het beslag € 628.836,57 bedroeg.
3.
Het geschil in conventie
3.1.
[eiseres01] en [eiseres02] vorderen - samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
het door Divine ten laste van [eiseres01] gelegde conservatoire derdenbeslag onder de ING Bank op te heffen;
Divine te verbieden de woning aan [adres02] te Hendrik-Ido-Ambacht executoriaal te verkopen, totdat de bodemrechter heeft geoordeeld dat Divine daartoe gerechtigd is, op straffe van een dwangsom van € 600.000,-;
Divine te veroordelen in de werkelijke proceskosten.
3.2.
[eiseres01] en [eiseres02] leggen aan hun vordering ten grondslag dat Divine geen vordering op [eiseres01] heeft. Als Divine wel een vordering heeft, is deze niet opeisbaar. Subsidiair wordt voldoende zekerheid aangeboden om het beslag te kunnen opheffen.
Executie van de woning waar [eiseres02] in woont, is onrechtmatig, omdat niet vaststaat dat Divine een vordering heeft op [naam01] en ook niet vaststaat of een rechtsgeldige hypotheek is gevestigd.
3.3.
Divine voert gemotiveerd verweer dat strekt tot afwijzing van de vorderingen.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.
Het geschil in reconventie
4.1.
Divine vordert samengevat - samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
[eiseres01] te veroordelen tot medewerking aan storting van het banktegoed, zoals vermeld in de derdenverklaring van de ING Bank, in een depot bij Yur Advocaten totdat partijen overeenstemming hebben bereikt over de bestemming van de gelden of daarover in een bodemprocedure een beslissing is genomen;
Indien de vordering onder 1. niet toewijsbaar is, wordt verzocht het op 10 oktober 2022 verleende verlof om beslag te mogen leggen tot een bedrag van € 468.969,-, te verhogen tot een bedrag van € 605.614,11;
[eiseres01] te veroordelen in de kosten van deze procedure.
4.2.
Divine legt aan haar vordering ten grondslag dat zij leningen aan [eiseres01] heeft verstrekt om de civiel- en bestuursrechtelijke procedures waarin Fort Oranje verwikkeld is, te financieren. Subsidiair vordert Divine het bedrag waarvoor verlof is verleend, te verhogen tot een bedrag van € 605.614,11, omdat inmiddels is gebleken dat Divine een hoger bedrag aan [eiseres01] heeft verstrekt dan het bedrag waarvoor beslag is gelegd.
4.3.
[eiseres01] en [eiseres02] voeren verweer dat strekt tot afwijzing van het gevorderde.
4.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
Overwegingen
5.
De beoordeling in conventie
Vordering 1: opheffen beslag
5.1.
Opheffing van een beslag kan onder meer, maar niet uitsluitend, plaatsvinden als een van de in artikel 705 lid 2 Rv genoemde gronden aanwezig is en een belangenafweging niet tot een ander oordeel leidt, en op grond van een, zelfstandige, belangenafweging.
5.2.
[eiseres01] en [eiseres02] leggen primair aan hun vordering ten grondslag dat enige lening van Divine aan [eiseres01] niet vaststaat. Op basis van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting acht de voorzieningenrechter echter voldoende aannemelijk dat Divine gelden aan [eiseres01] heeft geleend voor een bedrag dat ten minste € 203.379,25 bedraagt. Divine stelt in het beslagrekest dat na de verkoop van een onroerend goed in Antwerpen op verzoek van Divine, in haar hoedanigheid van hypotheekhouder, notaris [notaris01] € 202.819,25 aan [eiseres01] heeft overgemaakt. Deze stelling wordt ondersteund door de eindafrekening van de notaris van 4 oktober 2021 en een e-mail van [naam01] van 13 juli 2022, waarin hij deze betaling bevestigt. Uit de door [eiseres01] en [eiseres02] overgelegde bankafschriften van [eiseres01] blijkt tevens dat op 8 februari 2022 door notaris [notaris01] een bedrag van € 203.379,25 is bijgeschreven op de bankrekening van [eiseres01] . Aannemelijk is, zoals Divine onbetwist stelt, dat het verschil tussen deze twee bedragen (€ 560,00) door de notaris ontvangen rente bedraagt, omdat tussen de verkoop van het pand en het overmaken van de gelden ruim vier maanden zat. Naar voorlopig oordeel is niet aannemelijk dat Divine meer dan € 203.379,25 aan [eiseres01] heeft geleend. Divine heeft namelijk, zowel in het beslagrekest als na vragen ter zitting, onvoldoende duidelijkheid verschaft over het verschil tussen het bedrag van € 203.379,25 en het volgens Divine uitgeleende bedrag van € 375.640,14. Divine spreekt weliswaar over bedragen die al dan niet via derden en in verschillende tranches aan [eiseres01] zijn overgemaakt, maar al deze bedragen bij elkaar opgeteld maken het verschil tussen € 203.379,25 en € 375.460,14 niet kloppend. De voorzieningenrechter voegt daaraan toe dat dit in ieder geval geldt voor de € 309.000,00 die van [naam01] afkomstig is (vgl. 2.6)
5.3.
[eiseres01] en [eiseres02] stellen zich tevens op het standpunt dat de lening van Divine nog niet opeisbaar is, omdat niet is voldaan aan de opeisbaarheidsgronden in de leenovereenkomst. Divine baseert de opeisbaarheid van de lening op het ontslag van [eiseres01] als bestuurder van Fort Oranje en op artikel 6:38 BW.
De voorzieningenrechter overweegt dat in deze procedure geen oordeel wordt gevraagd over het door Divine gegeven ontslag van [eiseres01] als bestuurder van Fort Oranje. Dat neemt niet weg dat wel kan worden overwogen dat het gevolg van het in 2.4. bedoelde oordeel, vanwege het bepaalde in artikel 3:84 BW, is dat de aandelen zijn teruggekeerd in de boedel. Divine is derhalve geen aandeelhouder en kon [eiseres01] niet ontslaan. Dat brengt met zich dat het, niet rechtsgeldig gegeven, ontslag geen opeisingsgrond kan opleveren. De momenten waarop de overeenkomst kan eindigen, wat op dat moment leidt tot een betalingsverplichting, zijn op dit moment evenmin aan de orde. Dat betekent dat het beroep van Divine op artikel 6:38 BW niet slaagt. Dat neemt niet weg dat ook voor een vordering die nog niet opeisbaar is, beslag kan worden gelegd. In dit geval is relevant dat de vordering niet onzeker is. Gelet op haar stellingen in dit kort geding is bovendien niet aannemelijk dat [eiseres01] deze vordering op enig moment zal willen voldoen. In de niet opeisbaarheid wordt daarom geen aanleiding gevonden om het beslag volledig op te heffen. Gelet op wat in 5.2. is overwogen, is er wel aanleiding om het meerdere van het bedrag van de vordering, vermeerderd met de gebruikelijke opslag van 30%, op te heffen.
5.4.
Dat betekent dat de voorzieningenrechter toekomt aan het aanbod van [eiseres01] om zekerheid te stellen door overmaking van een bedrag op de derdengeldenrekening van het kantoor van haar advocaat. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit aanbod genoegzaam is, met dien verstande dat eerst zekerheid gesteld moet worden en dat daarna pas opheffing van het beslag kan plaatsvinden. Ter zitting heeft [eiseres01] meer zekerheid aangeboden – bedrag van het verlof – dan zij eerder in de dagvaarding en in de correspondentie heeft gedaan. Het staat haar vanzelfsprekend vrij tot dat bedrag zekerheid te stellen. Op grond van het hiervoor overwogene dient zij (ten minste) voor een bedrag van € 203.379,25, vermeerderd met de gebruikelijke opslag van 30%, en dus voor een bedrag van € 264.393,02 zekerheid te stellen.
Vordering 2: executieverbod
5.5.
Ten aanzien van het gevorderde verbod tot executie van de woning wordt als volgt overwogen. Divine heeft ter zitting aangevoerd dat de aanzegging met het bevel tot betaling ter voorkoming van overige executiemaatregelen dat op 19 oktober 2022 bij deurwaardersexploot aan [eiseres02] is gedaan, enkel als doel heeft dat tot betaling wordt overgegaan en dat een executieverkoop prematuur is. De voorzieningenrechter volgt Divine niet in dit standpunt. In het exploot staat immers dat wanneer niet tot betaling wordt overgegaan, de woning openbaar zal worden verkocht. Dit is dus wel degelijk een aanzegging tot het nemen van executiemaatregelen. Indien dit niet de bedoeling was, had alleen een bevel tot betaling aan [eiseres02] moeten worden betekend.
5.6.
Het exploot van 19 oktober 2022 is betekend aan [eiseres02] in haar hoedanigheid van erfgenaam van [naam01] en als bewoner van de woning. Beide partijen hebben in hun processtukken onvoldoende relevante informatie verschaft over de nalatenschap van [naam01] en wat het overlijden van [naam01] betekent voor (de executie van) de woning. Pas ter zitting en na vragen van de voorzieningenrechter is duidelijk geworden dat het versterferfrecht op de nalatenschap van [naam01] van toepassing is, dat [naam01] meerdere erfgenamen heeft die nog niet allemaal getraceerd en benaderd zijn, dat er geen executeur is benoemd in het testament van [naam01] en dat [eiseres02] en een aantal andere erfgenamen de nalatenschap van [naam01] beneficiair hebben aanvaard. Gesteld noch gebleken is dat de aanzegging tot verkoop ook aan de overige erfgenamen van [naam01] is gedaan. Nu alleen aan [eiseres02] in haar hoedanigheid van erfgenaam een aanzegging is gedaan, betekent dit dat deze aanzegging (nog) niet het aangekondigde effect kan hebben. De woning maakt immers onderdeel uit van de nalatenschap van [naam01] , waardoor [eiseres02] slechts een onverdeeld aandeel in deze woning heeft. De aanzegging moest om die reden aan alle erfgenamen worden gedaan. Het voorgaande betekent dat het gevorderde verbod tot verkoop van de woning wordt toegewezen in ieder geval tot het moment dat alle formaliteiten, voortvloeiend uit het overlijden van [naam01] en het door hem gemaakte testament, zijn nageleefd. De voorzieningenrechter acht het aangewezen om als prikkel tot nakoming een dwangsom ineens op te leggen. De hoogte van de dwangsom wordt gelijk gesteld aan de in het betekeningsexploot genoemde hoofdsom, zijnde (afgerond) € 415.000,00.
Vordering 3: proceskosten
5.7.
Divine wordt als de in het ongelijk gestelde partij in conventie in de proceskosten veroordeeld. [eiseres01] en [eiseres02] vorderen een reële proceskostenveroordeling, omdat Divine in strijd met artikel 21 Rv zou hebben gehandeld. Hiervoor bestaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen grond. Hoewel her en der conceptstukken door Divine zijn overgelegd, doet dit niet af aan het feit dat uit de door zowel Divine (afrekening notaris en mail van [naam01] van 13 juli 2022) als door [eiseres01] en [eiseres02] zelf (bankafschriften van de rekening van [eiseres01] ) overgelegde stukken aannemelijk is gemaakt dat Divine een lening heeft verstrekt aan [eiseres01] . Op basis van die overgelegde stukken acht de voorzieningenrechter aannemelijk dat in ieder geval verlof zou zijn verleend voor het leggen van conservatoir beslag voor een bedrag van
€ 203.379,25. Het voorgaande betekent dat Divine artikel 21 Rv niet heeft geschonden en een proceskostenveroordeling volgens het liquidatietarief wordt opgelegd aan Divine. De kosten aan de zijde van [eiseres01] en [eiseres02] worden begroot op:
- dagvaarding € 125,03
- griffierecht € 676,00
- salaris advocaat €
1.016,00
(factor 1 x tarief € 1.016,00)
Totaal € 1.817,03
6.
De beoordeling in reconventie
Vordering 1: storting van het banktegoed bij Yur Advocaten
6.1.
Divine vordert primair dat een bedrag van € 628.836,57, het bedrag dat volgt uit de derdenverklaring van de ING Bank, in depot wordt gegeven bij Yur Advocaten. Deze vordering wordt afgewezen, omdat in conventie al is geoordeeld dat [eiseres01] genoegzaam zekerheid kan stellen op de derdengeldenrekening van haar advocaat. Afgezien daarvan stuit deze vordering ook af op de hoogte van het bedrag. Voorshands aannemelijk is immers dat Divine een bedrag van € 203.379,25 aan [eiseres01] heeft geleend. Hierdoor bestaat geen rechtsgrond om een aanzienlijk hoger bedrag van € 628.836,55 in depot te geven.
Vordering 2: verhoging verlof om beslag te mogen leggen
6.2.
Divine vordert subsidiair om het verleende verlof om beslag te mogen leggen te verhogen tot een bedrag van € 605.614,11. Deze vordering wordt afgewezen vanwege de volgende redenen. Een beslagverlof is uitgewerkt door het daadwerkelijk leggen van beslag. Het beslagverlof van Divine is op 12 oktober 2022 al uitgewerkt. Bovendien moet een eventueel aanvullend beslagverzoek, om op nog meer geld beslag te mogen leggen, op grond van artikel 700 lid 2 Rv worden gedaan bij verzoekschrift. De vordering van Divine is dus niet toewijsbaar in deze procedure die eindigt in een vonnis.
Vordering 3: proceskosten
6.3.
Divine wordt als de in het ongelijk gestelde partij in reconventie in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres01] en [eiseres02] worden begroot op
€ 508,00 aan salaris advocaat (factor 0,5 x tarief € 1.016,00).
Beslissing
De voorzieningenrechter
7.1.
heft op het door Divine op 12 oktober 2022 ten laste van [eiseres01] onder de ING Bank N.V. gelegde conservatoire beslag, nadat [eiseres01] voor een bedrag van
€ 264.393,03 zekerheid heeft gesteld op de derdengeldenrekening van GMW Advocaten,
7.2.
verbiedt Divine de woning aan [adres02] te Hendrik-Ido-Ambacht executoriaal te doen verkopen, totdat alle formaliteiten, voortvloeiend uit het overlijden van [naam01] en het door hem gemaakte testament, zijn nageleefd,
7.3.
veroordeelt Divine om aan [eiseres02] een dwangsom te betalen van ineens € 415.000,00, als Divine niet voldoet aan de in 7.2 uitgesproken hoofdveroordeling,
7.4.
veroordeelt Divine in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres01] en [eiseres02] tot op heden begroot op € 1.817,03,
7.5.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
7.6.
wijst het meer of anders gevorderde af,
7.7.
wijst de vorderingen af,
7.8.
veroordeelt Divine in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres01] en [eiseres02] tot op heden begroot op € 508,00,
7.9.
verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 29 november 2022.3608/2009