4.1.5.
Naar het oordeel van de rechtbank is de inspecteur geslaagd in de op hem rustende bewijslast in het licht van de aanwijzingen die in het arrest T-Danmark zijn gegeven voor de bepaling of sprake is van misbruik. De rechtbank neemt daarbij het volgende in aanmerking:
[C LP] is niet een entiteit die aanspraak kan maken op de voordelen van de Moeder-dochterrichtlijn gelet op haar vestigingsplaats en rechtsvorm.
Ter zake van een dividenduitkering door [A BV] aan [C LP] zou in Nederland een bronheffing van 15 percent verschuldigd zijn. Dit is gemotiveerd en onweersproken door de inspecteur aangevoerd en het is ook verwoord in het e-mailbericht van de heer [Persoon 11] aan de heer [Persoon 10] van 3 februari 2015 (zie 2.9).
Op het moment dat bekend werd dat [A BV] een dividend zou gaan uitkeren zette [C LP] in een kort tijdsbestek de oprichting van [C. S.à.r.l.] in werking en leverde [C LP] de aandelen in [A BV] aan [C. S.à.r.l.] (zie 2.9 tot en met 2.12). Deze ‘timing’ is als zodanig ook een aanwijzing voor misbruik. (Voetnoot 6)
[C. S.à.r.l.] heeft letteraandelen en PEC’s uitgegeven (zie 2.12) omdat in Luxemburg geen bronbelasting is verschuldigd ter zake van de inkoop van letteraandelen en de aflossing op PEC’s. Dit is door de inspecteur aangevoerd en door belanghebbende onvoldoende gemotiveerd weersproken. Aldus is door het opnemen van [C. S.à.r.l.] in de structuur een situatie ontstaan waarbij – uitgaande van alleen de formele voorwaarden – de dividendopbrengsten vanuit [A BV] zonder inhouding van Nederlandse en Luxemburgse bronbelasting bij [C LP] zouden kunnen terechtkomen, terwijl zonder [C. S.à.r.l.] in de structuur een Nederlandse bronheffing van 15 percent verschuldigd zou zijn. Dit is niet alleen een aanwijzing voor de aanwezigheid van het subjectieve bestanddeel van misbruik. Het laatste houdt ook in dat een contra-omstandigheid voor misbruik afwezig is. Verder zijn de omstandigheden waarmee de verhanging van [A BV] gepaard is gegaan, in het bijzonder de uitgifte van de letteraandelen en PEC’s, tevens aanwijzingen dat sprake is van een kunstmatige constructie waarbij [C. S.à.r.l.] als ‘doorstroomvennootschap’ fungeert. (Voetnoot 7)
Door de betaling van rente op de PEC’s, de aflossing op de PEC’s en de inkoop van letteraandelen (zie 2.15 en 2.18) is 99,84 percent van dividend 1, dividend 2 en betaling 3 door [C. S.à.r.l.] doorbetaald aan [C LP] (zie 2.20). De inspecteur heeft verklaard dat op de doorbetaling geen Luxemburgse bronbelasting is ingehouden. Belanghebbende heeft dat ter zitting van de rechtbank, niet nader gemotiveerd, bestreden. In het hiervoor genoemde percentage ziet de rechtbank echter een bevestiging dat in Luxemburg geen bronbelasting is ingehouden.
De hoogte van het hiervoor genoemde percentage duidt er tevens op dat [C. S.à.r.l.] optrad als ‘doorstroomvennootschap’ die geldstromen mogelijk maakte van [A BV] naar de uiteindelijk gerechtigde tot de uitgekeerde bedragen. Dat [C. S.à.r.l.] een ‘doorstroomvennootschap’ is, vindt ook bevestiging in het volgende.
De enige activiteiten die [C. S.à.r.l.] tijdens haar bestaan heeft ontplooid zijn het houden van aandelen [A BV] , het ontvangen van bedragen van [A BV] en het doorbetalen van deze bedragen aan [C LP] (zie 2.22). Een daadwerkelijke economische activiteit werd door [C. S.à.r.l.] niet ontplooid. Dit vindt ook steun in de aard van de kosten (zie 2.21) en de afwezigheid van werknemers afgezien van bestuurders.
Twee van de vier bestuursleden van [C. S.à.r.l.] waren in dienst van [C. S.à.r.l.] (zie 2.10) en waren bovendien werkzaam op het gebied van het belastingrecht (zie 2.9 en 2.10). In de conclusie van repliek merkt belanghebbende op dat mogelijk niet alle kosten van deze bestuurders en van twee accountants en twee juristen die in dienst waren bij [C LP] zijn doorberekend aan [C. S.à.r.l.] Dit is echter verder niet onderbouwd. Bovendien duiden deze gestelde kosten niet op de aanwezigheid van een daadwerkelijke economische activiteit.
[C. S.à.r.l.] was eerst gevestigd op het adres van een trustkantoor en later in een verzamelgebouw.
[C. S.à.r.l.] heeft slechts € 184.349 van de van [A BV] ontvangen bedragen niet doorbetaald aan [C LP] (zie 2.20). Dit bedrag had [C. S.à.r.l.] nodig om haar betrekkelijk geringe kosten, ter hoogte van € 176.547 in de jaren 2015 tot en met 2017 (zie 2.21), te voldoen.
Nadat de banden met [A BV] waren verbroken en [C. S.à.r.l.] de hiervoor bedoelde doorbetaling aan [C LP] had gedaan is [C LP] overgegaan tot liquidatie van [C. S.à.r.l.] (zie 2.22). Ook dit ondersteunt weer dat [C. S.à.r.l.] geen andere rol had dan het houden van de aandelen in [A BV] en het fungeren als ‘doorstroomvennootschap’.
Van belang is tot slot ook de snelheid waarmee [C. S.à.r.l.] de ontvangen bedragen nagenoeg geheel heeft doorbetaald aan [C LP] . Dividend 2 is binnen een half jaar doorbetaald (zie 2.14 en 2.15) en betaling 3 is binnen een maand doorbetaald (zie 2.18). De doorbetaling van dividend 1 heeft wat langer geduurd (zie 2.13 en 2.15), maar dat heeft ermee te maken dat het ontvangen bedrag is aangehouden om kosten mee te betalen. Er is geen sprake van dat de gelden zijn gebruikt voor een economische activiteit.