Hoge Raad, cassatie civiel recht overig

Niet ter discussie staat dat door de bezorgers arbeid wordt verricht. (rov. 3.7.1)

De bezorgers hebben in het Free Login-systeem een grote mate van vrijheid om zich aan te melden wanneer zij dat willen en om aangeboden ritten al dan niet te accepteren. Daaraan doet niet af dat een rit die is geaccepteerd in beginsel moet worden uitgevoerd. (rov. 3.7.4)

Het is contractueel toegestaan dat bezorgers zich laten vervangen en dat gebeurt in de praktijk ook. Betaling vindt plaats aan de bezorger met wie Deliveroo heeft gecontracteerd. Met gebruikmaking van de app-gegevens van een bezorger kan slechts één persoon tegelijk werkzaamheden verrichten. Niet mogelijk lijkt dat een bezorger met Deliveroo contracteert en zijn werkzaamheden door allerlei andere vervangers tegelijk laat uitvoeren en dat dit een verdienmodel kan worden. Ook is niet gebleken dat een bezorger zich permanent door iemand anders kan laten vervangen, zonder dat dit door Deliveroo is geaccepteerd. Gelet op de relatief eenvoudige aard van de uit te voeren werkzaamheden stelt Deliveroo kennelijk weinig eisen voor de toestemming die zij aan een bezorger geeft om zich te laten vervangen. De vervangingsmogelijkheid die bezorgers hebben, is daarmee niet onverenigbaar met het bestaan van een arbeidsovereenkomst, aangezien ook binnen een arbeidsovereenkomst de mogelijkheid bestaat dat de werknemer zich met toestemming van de werkgever laat vervangen. (rov. 3.7.5)

De omstandigheid dat het bezorgers vrij staat voor een concurrerende onderneming te werken is niet van groot belang voor de aan- dan wel afwezigheid van een arbeidsovereenkomst, zeker nu ruim twee derde van de bezorgers bij Deliveroo hobbymatig werkt en aldus minder verdient dan 40% van het reguliere minimumloon. (rov. 3.7.7)

De hiervoor geschetste vrijheid waarmee de arbeid kan worden verricht kan weliswaar duiden op de afwezigheid van een arbeidsovereenkomst, maar is niet van dien aard dat daarmee de kwalificatie ‘arbeidsovereenkomst’ onverenigbaar is. (rov. 3.7.8)

Deliveroo betaalt de bezorgers voor de door hen verrichte werkzaamheden, waarmee reeds is voldaan aan het loonvereiste van art. 7:610 lid 1 BW. De door Deliveroo beschreven reguliere gang van zaken (een automatische tweewekelijkse betaling door Deliveroo aan de bezorger) lijkt meer op de gang van zaken bij een arbeidsovereenkomst, waarbij de werkgever uit zichzelf het loon moet betalen, dan op die bij een opdrachtovereenkomst, waarbij de opdrachtnemer factureert. (rov. 3.8.1)

Hoewel de hoogte van het loon afhankelijk is van de verhouding tussen de vraag naar maaltijden en het aantal beschikbare bezorgers, maakt het aldus door marktwerking wijzigen van de loonhoogte niet dat de individuele bezorgers invloed hebben op de hoogte van het loon. Ook is niet gebleken dat bezorgers op andere wijze invloed hebben gehad op de hoogte van het loon. (rov. 3.8.2)

Ruim twee derde van de bezorgers verdient minder dan 40% van het (reguliere) minimumloon, en de Belastingdienst merkt hun werkzaamheden aan als hobbymatig. In het arrest FNV/KIEM van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) (Voetnoot 4) wordt een onderscheid gemaakt tussen het werknemerschap en het ondernemerschap. Het zijn van ondernemer is een indicatie voor het niet-zijn van werknemer. Het ontbreken van ondernemerschap kan daarmee een indicatie vormen voor werknemerschap. Ruim twee derde van de bezorgers van Deliveroo beschouwt zich, in ieder geval als het gaat om de omzetbelasting, niet als ondernemer. Gelet op de benaming die Deliveroo aan de contracten geeft, gaat zij ervan uit dat de afwezigheid van de verplichting op aangifte omzetbelasting te voldoen (dus hobbymatig werken) uitgangspunt is, nu dit contract ‘Regular' wordt genoemd. (rov. 3.8.3)

Naar mag worden aangenomen zal de bezorger kiezen voor de snelste route, eventueel rekening houdend met een veilige fietsroute. De vrijheid van de bezorger om zelf de precieze route te bepalen is daarmee betrekkelijk, en duidt niet op de afwezigheid (noch op de aanwezigheid) van een arbeidsovereenkomst. Ook een vrachtwagenchauffeur in loondienst heeft doorgaans immers die vrijheid. (rov. 3.9.2)

De aard van het werk maakt dat weinig aanwijzingen nodig zijn. Dat er weinig aanwijzingen worden gegeven, zegt dus niet veel over de aan- of afwezigheid van een arbeidsovereenkomst. (rov. 3.9.3)

Uit rechtspraak van de Hoge Raad (Voetnoot 5) kan worden afgeleid dat het verrichten van gewone bedrijfsarbeid kan duiden op een gezagsverhouding. De bezorging van maaltijden is een kernactiviteit van Deliveroo. (rov. 3.9.4-3.9.5)

Deliveroo wijzigt de inhoud van de contracten en de wijze waarop de werkzaamheden worden georganiseerd steeds eenzijdig. Dat duidt er ook op dat Deliveroo gezag uitoefent over de bezorgers. (rov. 3.9.6)

Van een bezorger wordt, zodra deze is ingelogd, de GPS-locatie voortdurend bijgehouden. Het GPS-systeem geeft Deliveroo een vergaande controlemogelijkheid op de werkwijze van de bezorger. Deze GPS-bekendheid oefent ook een druk op de bezorger uit. Het GPS-systeem geeft Deliveroo (al dan niet via haar klanten) dus een vergaande controlemogelijkheid, die eveneens als een vorm van gezag is aan te merken. (rov. 3.9.7)

Deliveroo heeft door het algoritme ‘Frank’ dat zij heeft ontworpen en voortdurend aanpast, een grote bemoeienis met de wijze waarop werkzaamheden worden verricht. Het toekennen van bonussen vergroot de mogelijkheid van Deliveroo om invloed uit te oefenen op het gedrag van de bezorgers (bijvoorbeeld het accepteren van ritten die de bezorgers zonder die bonus niet zouden hebben aanvaard). Ook het door Deliveroo eenzijdig vastgestelde betaalmodel duidt op een vergaande bemoeienis van Deliveroo met het bezorgproces, en vormt daarmee een aanwijzing voor gezag. (rov. 3.9.8)

Deliveroo heeft erop gewezen dat de bezorgers hun werkzaamheden dienen te verrichten met hun eigen vervoermiddel en dat het ze vrij staat eigen ‘gear’ (bezorgtas en (regen)kleding) te gebruiken. FNV heeft daar tegenover gesteld dat het vervoermiddel in deze (meestal een fiets) een gebruiksvoorwerp uit het dagelijkse leven is, en dus niet duidt op een investering door een ondernemer. FNV wijst er verder op dat het door Deliveroo wordt gestimuleerd ‘gear’ te gebruiken die verstrekt is door Deliveroo, aangezien de door Deliveroo aangeboden artikelen van goede kwaliteit zijn en met korting worden aangeboden en bezorgers daarom vaak ervoor kiezen om daar gebruik van te maken. (rov. 3.9.9)

Deliveroo heeft niet overtuigend weersproken dat restaurants en klanten de bezorgers zien als onderdeel van Deliveroo, en niet als zelfstandige ondernemers. Ook de door Deliveroo opgestelde regelingen gaan ervan uit dat de bezorgers als bezorgers van Deliveroo (her)kenbaar moeten zijn. Zo kunnen klanten bij Deliveroo een klacht indienen over een bepaalde bezorger. Dat kan niet als de klant niet weet dat de bezorger voor Deliveroo werkt. (rov. 3.9.10)

Op dit moment kent de civiele wetgeving geen betekenis toe aan het wel of niet zijn van ondernemer voor de vraag of een overeenkomst moet worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst of niet. Wel kan volgens de Hoge Raad de maatschappelijke positie van partijen van belang zijn bij de vaststelling van de overeengekomen rechten en verplichtingen, en daarmee de kwalificatie als (arbeids)overeenkomst. Meer specifiek kan daarbij van belang zijn op wiens initiatief bepaalde contractsbepalingen zijn overeengekomen. Voor het HvJEU is, in ieder geval bij het beantwoorden van sommige vragen, het onderscheid tussen de werknemer en de ‘echte’ ondernemer wel van belang. (rov. 3.9.12)

Ruim twee derde van de bezorgers presenteert zich tegenover de Belastingdienst (en in het kader van de omzetbelasting) als ‘hobbymatig’, en daarmee juist niet als ondernemer. Ook overigens is niet gebleken dat een meer dan verwaarloosbaar aantal van de bezorgers zich maatschappelijk presenteert als ondernemer. Juist Deliveroo wijst erop dat het werk voor de bezorgers meestal een bijbaantje is. Dat de meeste bezorgers geen ondernemer zijn komt overeen met de hierboven verwoorde tussenconclusie, dat ten aanzien van de bezorgers eerder sprake is van aanwezigheid van een gezagsrelatie dan van de afwezigheid daarvan. (rov. 3.9.12)

FNV heeft aangevoerd dat de gemiddelde duur van de opdrachten (langer dan drie maanden en meer dan twintig uur per maand) het rechtsvermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:610a BW rechtvaardigt. Deliveroo had haar betwisting op dit punt nader dienen te motiveren. Zij heeft er immers blijk van gegeven over zeer gedetailleerde informatie ten aanzien van haar bezorgers te beschikken. Op grond van art. 7:610a BW is sprake van het rechtsvermoeden van de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst. Dat rechtsvermoeden heeft overigens geen invloed op het (eind)oordeel. (rov. 3.10.1)

Niet is gebleken dat de bezorgers die arbeid voor Deliveroo verrichten, dit in een verwaarloosbare omvang doen. Er is dan ook voldaan aan het in art. 7:610 BW neergelegde criterium dat de arbeid gedurende zekere tijd dient te worden verricht. (rov. 3.10.4)

Deliveroo heeft erop gewezen dat zij voor haar bezorgers een ongevallenverzekering heeft afgesloten (die ook door Deliveroo wordt betaald) op grond waarvan bezorgers die tijdens de uitoefening van hun werkzaamheden een ongeval krijgen, hun schade vergoed krijgen (hetgeen ook al uit art. 7:658 lid 4 BW zou kunnen volgen). Op grond van deze verzekering krijgen deze bezorgers bovendien gedurende de tijd dat zij als gevolg van een dergelijk ongeval arbeidsongeschikt zijn, hun gederfde inkomsten vergoed (hetgeen niet onmiddellijk uit art. 7:658 lid 4 BW hoeft voort te vloeien). Het in beperkte mate doorbetalen van deze bezorgers tijdens ziekte, sluit (in dezelfde beperkte mate) aan bij de rechten en verplichtingen die op basis van een arbeidsovereenkomst gelden. (rov. 3.11.1)

Een gemiddelde bezorging duurt ongeveer dertig minuten. Deliveroo heeft in tal van stukken gesteld te streven naar een model waarmee gemiddeld € 11,00 tot € 13,00 per uur kan worden verdiend. Deliveroo heeft niet weersproken dat een dergelijke beloning ontoereikend is om als zelfstandige een verzekering af te sluiten tegen de risico’s van arbeidsongeschiktheid en voorzieningen te treffen voor andere omstandigheden (bijvoorbeeld werkloosheid) waarvoor de arbeidsovereenkomst (in de regel) wel een voorziening kent. De hoogte van het door bezorgers te verwerven loon mag dan, zoals Deliveroo stelt, (duidelijk) hoger liggen dan het minimumjeugdloon dat op sommige bezorgers van toepassing is; de hoogte is echter niet zodanig dat dit als contra-indicatie voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst is te beschouwen. (rov. 3.11.2)

In de overgelegde voorbeeldovereenkomst ‘Regular' biedt Deliveroo gratis een aansprakelijkheidsverzekering aan. Dat past eerder bij de situatie van een arbeidsovereenkomst, dan bij die van een opdrachtovereenkomst van zelfstandige ondernemers. (rov. 3.11.3)

Bezorgers werken op basis van een door Deliveroo aangereikte Algemene Modelovereenkomst van de Belastingdienst ‘geen werkgeversgezag’. Dat is van minder belang, omdat het een vooraf opgestelde overeenkomst betreft, waarbij geen rekening is (en kan worden) gehouden met de specifieke rechten en verplichtingen die voor de civiele kwalificatie wel of geen arbeidsovereenkomst van belang zijn. (rov. 3.11.4)

Ook wanneer werkzaamheden een bijbaantje vormen, kan er behoefte bestaan aan de bescherming die het arbeidsrecht aan werknemers geeft. Het bij herhaling door Deliveroo ingenomen standpunt, dat een groot aantal van haar bezorgers de voorkeur geeft aan een opdrachtovereenkomst boven een arbeidsovereenkomst, acht het hof – zo dit al juist zou zijn – niet van belang, omdat het partijen niet vrij staat de kwalificatie van een overeenkomst te bepalen. (rov. 3.11.5 en 3.11.6)

Alle omstandigheden bij elkaar genomen, is slechts de aan de bezorgers ten aanzien van het verrichten van de arbeid gegeven vrijheid een omstandigheid die eerder wijst op de afwezigheid dan op de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst. Alle overige elementen, waaronder de wijze van loonbetaling, het uitgeoefende gezag, de zekere tijd (met rechtsvermoeden), alsmede de genoemde overige omstandigheden wijzen meer op de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst dan op de afwezigheid daarvan. De aan de bezorgers ten aanzien van het verrichten van de arbeid gegeven vrijheid is bovendien niet onverenigbaar met de kwalificatie van de overeenkomst als arbeidsovereenkomst. (rov. 3.12.1)

Er is onvoldoende reden om een onderscheid te maken tussen de verschillende contracten en daarmee in de kwalificatie van de diverse bezorgers die vanaf begin 2018 werkzaam zijn. De ongeveer een derde van de bezorgers die werken op basis van een Unlimited-contract, kunnen en willen naar mag worden aangenomen, meer verdienen dan € 603,92 per maand (40% van het minimumloon). Zij zijn derhalve, naar ook mag worden aangenomen, voor hun levensonderhoud meer afhankelijk van de bij Deliveroo verkregen verdiensten dan hun hobbymatige-collega’s. Gelet op de hoogte van het inkomen (€ 11,00 tot € 13,00 per uur) is het niet goed mogelijk adequate voorzieningen te treffen voor arbeidsongeschiktheid en werkloosheid. Juist die groep heeft er dus een grotere behoefte aan dat de overeenkomst wordt gekwalificeerd als arbeidsovereenkomst, aangezien het arbeidsrecht hun die voorzieningen wel toekent. (rov. 3.12.2)

De bezorgers van Deliveroo zijn werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst. (rov. 3.14)