Parket bij de Hoge Raad, civiel recht overig

Art. 3:105 lid 1 BW verheft tot rechthebbende degene die een goed bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid, ook al was zijn bezit niet te goeder trouw. Ten aanzien van art. 3:105 BW wordt wel gesproken van bevrijdende verjaring of – zuiverder – van verkrijging door verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit. (Voetnoot 32) De bepaling berust op het beginsel dat na een zeker tijdsverloop het recht zich bij de feiten dient aan te sluiten en strekt ter bevordering van de rechtszekerheid. Zij dient tevens ter voorkoming van de anomalie dat de werkelijk rechthebbende zijn goed niet meer kan opvorderen terwijl de bezitter, bij gebreke van goede trouw als vereist in art. 3:99 BW, alleen op bezitsacties kan bogen en niet tot rechthebbende kan uitgroeien. (Voetnoot 33)

De verjaringstermijn van een rechtsvordering strekkende tot beëindiging van bezit bedraagt in beginsel twintig jaar (art. 3:306 BW). De verjaringstermijn begint te lopen met ingang van de dag, volgende op die waarop een niet-rechthebbende bezitter is geworden of de onmiddellijke opheffing gevorderd kon worden van de toestand waarvan diens bezit de voortzetting vormt (art. 3:314 lid 2 BW).

Voor verkrijging ingevolge art. 3:105 BW is slechts vereist dat degene die zich op de verkrijging beroept, het bezit heeft op het moment waarop de extinctieve verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit wordt voltooid. (Voetnoot 34) Niet relevant is of het bezit al dan niet te goeder trouw is, evenmin hoe lang de actuele bezitter bij het verstrijken van de termijn het bezit van het goed al heeft. Voor de voltooiing van de verjaring is nodig dat de toestand dat een ander dan de rechthebbende bezitter (althans onrechtmatig houder) is, gedurende de gehele verjaringstermijn van twintig jaren heeft voortgeduurd. (Voetnoot 35)

De vraag of sprake is van bezit dient te worden beantwoord aan de hand van de maatstaven van art. 3:107 e.v. BW. Art. 3:107 lid 1 BW omschrijft bezit als het houden van een goed voor zichzelf. Hieronder pleegt te worden verstaan het direct of indirect uitoefenen van de feitelijke macht over een goed (zaak of recht) met de (al dan niet gerechtvaardigde) pretentie rechthebbende te zijn. Het begrip ‘voor zichzelf’ brengt het van oudsher aan het bezitsbegrip verbonden exclusiviteitsaspect tot uitdrukking: wanneer iemand houdt voor zichzelf, sluit dat uit dat hij een ander als rechthebbende erkent. (Voetnoot 38) Veelal zal het zo zijn dat feitelijke machtsuitoefening krachtens een rechtsverhouding tot de rechthebbende aan de kwalificatie ‘bezit’ in de weg staat.

Art. 3:108 BW bepaalt dat de vraag of iemand een goed houdt en of hij dit voor zichzelf doet, wordt beoordeeld naar verkeersopvatting, met inachtneming van de wettelijke regels die in de art. 3:109 e.v. BW worden gegeven en overigens op grond van uiterlijke feiten. Het gaat derhalve om een objectieve maatstaf: het komt primair aan op uiterlijke omstandigheden waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om als rechthebbende op te treden. De louter interne wil om als rechthebbende op te treden is derhalve voor het zijn van bezitter van geen betekenis. Alle omstandigheden van het geval, de aard en de bestemming van het goed waarom het gaat, de wijze waarop de bijzondere betrekking tot het goed is ontstaan, enz. moeten tegen elkaar worden afgewogen. (Voetnoot 39)

Onder het oude recht was voor verkrijging door verjaring (onder meer) vereist dat het bezit ondubbelzinnig was (art. 1992 BW (oud)). (Voetnoot 40) Uw Raad heeft geoordeeld dat sprake is van ‘niet dubbelzinnig bezit, als eigenaar’ wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar, tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn. (Voetnoot 41) De ratio van het ondubbelzinnigheidsvereiste ligt in bescherming van de rechthebbende: aldus is verzekerd dat van verjaring pas sprake kan zijn indien de werkelijk rechthebbende tegen wie de verjaring is gericht, uit de gedragingen van degene die zich op verjaring wil beroepen, duidelijk kan opmaken dat deze pretendeert rechthebbende te zijn, zodat hij tijdig maatregelen kan nemen om de inbreuk op zijn recht te beëindigen. (Voetnoot 42) Het gaat er om of bepaalde handelingen van de bezitter op de ‘geobjectiveerde rechthebbende’ de indruk moeten maken dat zijn recht bedreigd wordt. (Voetnoot 43)

Naar huidig recht wordt het ondubbelzinnigheidsvereiste geacht reeds in het begrip ‘bezit’ zelf besloten te liggen. Dit vereiste is daarom niet meer expliciet in de verjaringsregeling vermeld. (Voetnoot 44) ‘Ondubbelzinnig bezit’ is strikt genomen een pleonasme: als het vermeende bezit niet ondubbelzinnig is, is er naar huidig recht sprake van een vorm van machtsuitoefening die niet als bezit van het recht in kwestie kan worden gekwalificeerd. (Voetnoot 45) Dit neemt niet weg dat het vereiste van ondubbelzinnig bezit ook onder vigeur van het huidige recht regelmatig in de rechtspraak van uw Raad figureert. (Voetnoot 46)

Daarbij volgt uit het arrest […] /Gemeente Landgraaf (Voetnoot 47) dat de enkele theoretische mogelijkheid dat de feitelijke macht over de in het geding zijnde grond ook door een persoonlijk of zakelijk gerechtigde gebruiker (bijv. een huurder of erfpachter) zou kunnen worden uitgeoefend, nog niet leidt tot ontkennende beantwoording van de vraag of sprake is van inbezitneming. Die mogelijkheid is pas van belang indien er – in het bijzonder voor de rechthebbende – objectieve aanwijzingen zijn om de machtsuitoefening door de pretense bezitter ook daadwerkelijk als die van een contractueel of zakelijk gerechtigde gebruiker aan te merken. De rechthebbende moet zich daarop beroepen. Bij die objectieve aanwijzingen kan gedacht worden aan het betalen van een geldsom, of het zijn van huurder (of anderszins houder) van naastgelegen grond. (Voetnoot 48)

Art. 3:112 BW bepaalt (niet limitatief) dat bezit wordt verkregen door inbezitneming (occupatie), door overdracht of door opvolging onder algemene titel.

Volgens art. 3:113 lid 1 BW neemt men een goed in bezit door zich daarover de feitelijke macht te verschaffen. Maatstaf vormt hierbij weer art. 3:108 BW: de machtsuitoefening moet van dien aard zijn dat zij naar verkeersopvatting als bezit kan worden gekwalificeerd. (Voetnoot 49)

Wanneer een goed in het bezit van een ander is, zijn enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen voor een inbezitneming onvoldoende, aldus het tweede lid van art. 3:113 BW. Daarmee wordt tot uitdrukking gebracht dat de inbezitneming van een goed waarvan een ander reeds bezitter is, slechts kan bestaan in een zodanige machtsuitoefening dat naar verkeersopvatting het bezit van de oorspronkelijke bezitter teniet wordt gedaan. (Voetnoot 50) A-G Langemeijer heeft de regel als volgt geparafraseerd: wie een res nullius in bezit neemt, kan volstaan met een eenvoudige vorm van occupatie: een voor anderen zichtbare uitoefening van macht over de zaak waaruit de pretentie van eigendom blijkt. Wanneer de zaak reeds bij een ander in bezit is, zal daarnaast duidelijk moeten zijn dat de macht van de oorspronkelijke bezitter over de zaak is geëindigd. (Voetnoot 51)

Bezit is mogelijk van alle goederen die door verkrijgende verjaring kunnen worden verkregen, zodat ook beperkte rechten, zoals het recht van erfpacht en erfdienstbaarheden (Voetnoot 53), het object van bezit kunnen zijn. (Voetnoot 54)De beperkt gerechtigde neemt dan wat betreft het bezit een tweeslachtige positie in: hij is ten aanzien van het beperkte recht bezitter, maar ten aanzien van het eigendomsrecht houder. (Voetnoot 55)

Ook bij beperkte rechten moet de vraag of iemand een beperkt recht in bezit heeft genomen worden beoordeeld aan de hand van de feitelijke situatie (art. 3:113 jo. 3:107 jo. 3:108 BW). (Voetnoot 56) Zoals het bezit van een zaak vereist dat de bezitter pretendeert eigenaar van de zaak te zijn, kan van bezit van een beperkt recht uitsluitend sprake zijn wanneer de – naar verkeersopvattingen vast te stellen – pretenties van de bezitter specifiek dat beperkte recht en niet een ander recht betreffen. Er moet aldus sprake zijn van feitelijke omstandigheden – gedragingen, een bestendige toestand van een erf en dergelijke – waaruit naar verkeersopvatting een wilsuiting kan worden afgeleid om een bevoegdheid als gerechtigde tot het betreffende beperkte recht uit te oefenen (art. 3:108 BW). (Voetnoot 57) Volgens Van Es dient daarbij het ‘normaaltype’ van het beperkte recht tot uitgangspunt te worden genomen. (Voetnoot 58)

Doorgaans wordt in de literatuur aangenomen dat, buiten de gevallen waarin de verkrijging van het bezit van een beperkt recht voortvloeit uit een gebrekkige vestiging van dat recht, bezit van beperkte rechten niet te snel aangenomen kan worden. (Voetnoot 59) De gedachte is dan dat de machtsuitoefening van iemand die zich gedraagt als gerechtigde tot een beperkt recht (bijv. een erfdienstbaarheid of een recht van erfpacht) in de praktijk niet goed te onderscheiden is van de machtsuitoefening van iemand die op grond van een persoonlijk recht of een eigendomsrecht gebruik maakt van de onroerende zaak. (Voetnoot 60) Met betrekking tot de inbezitneming van een recht van erfpacht is opgemerkt dat bezit door een niet-rechthebbende wel denkbaar is als een zittende erfpachter een strook grond in gebruik neemt die grenst aan het in erfpacht uitgegeven perceel. (Voetnoot 61)

Recent is in de literatuur echter tevens, mede naar aanleiding van het hiervoor besproken arrest […] /Gemeente Landgraaf, betoogd dat deze terughoudende benadering met betrekking tot het bezit van beperkte rechten onterecht is. (Voetnoot 62)

Het cassatiemiddel van [eiseres] bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel 1 heeft betrekking op oordelen van het hof in rov. 5.9 en 5.12-5.19. Onderdeel 2 ziet op de afwijzing van de primaire vordering door het hof in rov. 5.20-5.25. Onderdeel 3 richt zich tegen de overweging van het hof in rov. 5.27 dat grief 3 in het incidenteel appel slaagt, alsmede tegen het dictum van het arrest.

Onderdeel 1 bestaat uit drie subonderdelen en is gericht tegen oordelen van het hof in rov. 5.9 en 5.12-5.19 van het arrest. In de bestreden overwegingen heeft het hof, voor zover relevant, als volgt geoordeeld (voor de volledigheid citeer ik tevens rov. 5.8 en 5.10-5.11 (gedeeltelijk)):

“Ondubbelzinnig bezit algemeen

5.9. De theoretische mogelijkheid dat het uitoefenen van de feitelijke macht over het onderhavige pad niet alleen kan wijzen op het bezit van een recht van erfpacht, maar ook op het bezit van een recht van erfdienstbaarheid van overpad en/of opslag, leidt op zichzelf niet tot de conclusie dat er geen sprake is van ondubbelzinnig bezit. Dat wordt anders indien er - in het bijzonder voor Quooker en haar rechtsvoorgangers als rechthebbenden op het recht van erfpacht met betrekking tot het pad - objectieve aanwijzingen waren om de machtsuitoefening door [eiseres] over het pad niet alleen als de uitoefening van een recht van erfpacht aan te merken, maar ook als de uitoefening van een recht van erfdienstbaarheid (HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2743).

Ondubbelzinnig bezit gezien juridische kwalificatie achteraf?

5.19. Indien ten slotte uit de hiervoor geciteerde verklaringen zou moeten worden afgeleid dat [eiseres] het pad, nadat Quooker in 1998 het belendende perceel in erfpacht had verkregen, wél alleen nog maar heeft gebruikt als achterom en voor de opslag van spullen ( [eiseres] hebben immers gesteld dat doordat Quooker het perceel aan de achterzijde van het pad heeft volgebouwd waardoor er geen zon meer op het pad viel, en dit is ook zichtbaar op de hiervoor afgedrukte satellietfoto) zodat er toen wel sprake was van ondubbelzinnig bezit van een erfdienstbaarheid van overpad en/of opslag, constateert het hof dat tussen 1998 en het plaatsen van de aanbouw in 2012 minder dan twintig jaar zijn verlopen. In die periode kan [eiseres] dus niet door verjaring een erfdienstbaarheid van overpad en of opslag hebben verkregen. Dat betekent dat de subsidiaire vordering van [eiseres] zal worden afgewezen.”

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof in rov. 5.9 en rov. 5.12-5.19 heeft miskend dat op Quooker, als degene tegen wie de verjaring is ingeroepen, de bewijslast rust ter zake van de vraag of er objectieve aanwijzingen waren om de machtsuitoefening door [eiseres] over het pad niet alleen als de uitoefening van een recht van erfpacht aan te merken, maar ook als de uitoefening van een recht van erfdienstbaarheid. (Voetnoot 66)

Subonderdeel 1.3 klaagt dat het hof, bij de beantwoording van de vraag of er objectieve aanwijzingen waren om de machtsuitoefening door [eiseres] over het pad niet alleen als de uitoefening van een recht van erfpacht, maar ook als de uitoefening van een recht van erfdienstbaarheid aan te merken, ten onrechte niet de omstandigheid heeft betrokken dat derden via een eigen deur toegang hadden tot het pad. Door deze omstandigheid niet te betrekken bij zijn beslissing in rov. 5.15, dat het feitelijk gebruik duidt op het bezit van een recht van erfpacht door [eiseres] , is deze beslissing volgens het subonderdeel onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Deze omstandigheid vormt immers een (objectieve) aanwijzing voor het feit dat geen sprake was van het bezit van een erfpachtrecht, maar van het bezit van een erfdienstbaarheid van overpad en/of van opslag, aldus het subonderdeel.

Deze subonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

Daarbij moet worden vooropgesteld dat [eiseres] in deze procedure primair een verklaring voor recht vordert dat [eiseres 1] een recht van erfpacht ten aanzien van het pad heeft, en subsidiair een verklaring voor recht dat [eiseres] een erfdienstbaarheid van overpad en opslag ten aanzien van het pad heeft. (Voetnoot 70) Als grondslag voor deze vorderingen voert [eiseres] aan dat zij door bevrijdende verjaring (art. 3:105 BW) een recht van erfpacht althans een erfdienstbaarheid van overpad en opslag ten aanzien van het pad heeft verkregen, omdat [erflater] in 1976 het pad in bezit heeft genomen en [eiseres] dat bezit gedurende twintig jaar heeft gecontinueerd. (Voetnoot 71)

Op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv rusten de stelplicht en de bewijslast dat aan de vereisten voor verkrijgende verjaring is voldaan op de partij die zich erop beroept dat een goed door verjaring is verkregen, (Voetnoot 72) derhalve op [eiseres] Dit geldt zowel voor het primaire standpunt van [eiseres] dat sprake is van een recht van erfpacht, als voor het subsidiaire standpunt dat sprake is van een erfdienstbaarheid van overpad en/of opslag.

De subonderdelen miskennen dat de onderhavige procedure daarmee verschilt van de zaak die heeft geleid tot het in subonderdeel 1.1 genoemde arrest […] /Gemeente Landgraaf (Voetnoot 73) (zie ook het juridisch kader hiervoor onder 2.10). In die zaak stelde […] dat hij door bevrijdende verjaring eigenaar van drie stroken gemeentegrond was geworden. Het hof oordeelde dat noch de omstandigheid dat […] een nummerbord had geplaatst, noch de omstandigheid dat hij een pad had aangelegd, duidt op een pretentie van eigendom, omdat de gemeente terecht naar voren heeft gebracht dat ook een huurder een stenen nummerbord kan plaatsen en een pad kan aanleggen. Daarmee was het hof volgens uw Raad uitgegaan van een onjuiste maatstaf, omdat de enkel theoretische mogelijkheid dat ook een huurder op deze wijze de feitelijke macht over de bewuste strook grond kon uitoefenen, nog niet leidt tot ontkennende beantwoording van de vraag of de strook grond in bezit is genomen. Die mogelijkheid is pas van belang indien er – in het bijzonder voor de gemeente als rechthebbende – objectieve aanwijzingen waren om de machtsuitoefening door […] ook daadwerkelijk als die van een huurder aan te merken. De gemeente moet zich daarop beroepen, aldus uw Raad.

Uit dit arrest volgt derhalve dat de (oorspronkelijk) rechthebbende, bij zijn verweer tegen de vordering van de pretense bezitter (van de eigendom), niet kan volstaan met de enkele stelling dat ook een persoonlijk of zakelijk gerechtigde gebruiker op de wijze in kwestie de feitelijke macht over de in geding zijnde grond kan uitoefenen, maar zich erop moet beroepen dat er objectieve aanwijzingen zijn om de machtsuitoefening aan te merken als die van een persoonlijk of zakelijk gerechtigde gebruiker.

Dit alles heeft het hof echter niet miskend, maar juist uitdrukkelijk onderkend in rov. 5.9 van het arrest. Het hof overweegt daar immers (onder het kopje “Ondubbelzinnig bezit algemeen”) dat de theoretische mogelijkheid dat het uitoefenen van de feitelijke macht over het pad niet alleen kan wijzen op het bezit van een recht van erfpacht, maar ook op het bezit van een recht van erfdienstbaarheid van overpad en/of opslag, op zichzelf niet leidt tot de conclusie dat er geen sprake is van ondubbelzinnig bezit. Deze (algemene) overweging van het hof in rov. 5.9, met de verwijzing naar het arrest […] /Gemeente Landgraaf, dient mede te worden bezien in het licht van de overwegingen van de rechtbank in rov. 5.6-5.7 van het vonnis, tegen welke overwegingen [eiseres] met grief 2 in principaal appel is opgekomen.

In rov. 5.12 overweegt het hof vervolgens dat de vraag of [eiseres] bezitter is geweest van een zakelijk recht met betrekking tot het pad, en zo ja, van welk recht, moet worden beantwoord aan de hand van het feitelijk gebruik dat [eiseres] van het pad heeft gemaakt. Vervolgens heeft het hof, in rov. 5.12-5.15, aan de hand van dit feitelijk gebruik, geoordeeld dat dit duidt op het bezit van een recht van erfpacht.

Het hof oordeelt in rov. 5.16-5.17 dat het gebruik van het pad niet kan worden gekwalificeerd als bezit van een erfdienstbaarheid van overpad en/of opslag, omdat (i) het gebruik dat [eiseres] van het pad maakte niet beperkt is gebleven tot gebruik als achterom en voor de opslag van spullen, maar [eiseres] het pad voor allerlei doeleinden, waaronder met name als tuin, heeft gebruikt, en (ii) de mogelijkheid dat [eiseres] een recht van erfpacht én een erfdienstbaarheid van overpad en/of opslag zou kunnen bezitten zich niet verdraagt met de eis dat het bezit ondubbelzinnig moet zijn.

Het hof heeft derhalve niet geoordeeld dat geen sprake is van ondubbelzinnig bezit van een recht van erfpacht of van een recht van erfdienstbaarheid van overpad en/of opslag, omdat het uitoefenen van de feitelijke macht over het pad door [eiseres] (theoretisch gezien) ook zou kunnen wijzen op het bezit van een ander recht. Het hof heeft dan ook niet miskend dat die mogelijkheid pas van belang is als er objectieve aanwijzingen zijn om de machtsuitoefening aan te merken als de uitoefening van een ander recht, en dat Quooker zich op deze objectieve aanwijzingen moet beroepen. Het hof heeft juist – terecht – geoordeeld dat de situatie uit het arrest […] /Gemeente Landgraaf in het onderhavige geval niet aan de orde is, en heeft vervolgens aan de hand van het feitelijk gebruik van het pad beoordeeld of sprake is van bezit van een recht van erfpacht of van een erfdienstbaarheid van overpad en/of opslag.

Het oordeel van het hof in rov. 5.17, laatste zin, dat de rechthebbende niet tevens maatregelen hoeft te nemen tegen de verjaring van een vorm van bezit die mogelijk in het bezit van het erfpachtrecht besloten zou kunnen liggen, acht ik niet onbegrijpelijk in het licht van het oordeel van het hof in rov. 5.17, eerste zin, dat de mogelijkheid dat [eiseres] door het gebruik van het pad een recht van erfpacht én een erfdienstbaarheid van overpad en/of opstal zouden kunnen bezitten zich niet verdraagt met de eis dat het bezit ondubbelzinnig moet zijn. Tegen deze overweging wordt in cassatie niet opgekomen.

Dit betekent dat alle klachten uit de subonderdelen 1.1 en 1.2 falen.

Ook subonderdeel 1.3 kan niet tot cassatie leiden. Dit subonderdeel gaat eveneens uit van de onjuiste lezing dat het hof in rov. 5.14-5.19 de vraag heeft beantwoord of er objectieve aanwijzingen waren om de machtsuitoefening door [eiseres] over het pad niet alleen als de uitoefening van een recht van erfpacht, maar ook als de uitoefening van een recht van erfdienstbaarheid van overpad en/of opslag aan te merken.

Onderdeel 2 richt zich met 8 subonderdelen tegen oordelen van het hof in rov. 5.20-5.25 van het arrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat de primaire vordering van [eiseres] wordt afgewezen. De door het onderdeel bestreden overwegingen van het hof luiden:

“Oefenden [eiseres] de feitelijke macht over het pad uit met uitsluiting van derden?

5.21. [betrokkene 2] , directeur van Polma, heeft over het gebruik door Polma van het pad en van de overkapping, schriftelijk onder meer het volgende verklaard:

5.22. [betrokkene 1] heeft dienaangaande tijdens de comparitie in eerste aanleg het volgende verklaard:

“Op het pad kwam lang geleden, nog voordat een gedeelte door Polma werd bebouwd, een deur uit van een andere rechtsvoorganger van Quooker. Tegen de verbouwing door Polma rond 1997 of 1998 - en niet 1996 zoals de tegenpartij beweert - hebben we niets ondernomen. De gemeente zou wel ingrijpen. We konden het pad overigens nog steeds als achteruitgang blijven gebruiken.”

5.25. Het hof komt tot de conclusie dat [eiseres] vanaf het moment dat er deuren in de belendende panden zijn aangebracht geen bezitter (meer) was van een recht van erfpacht met betrekking tot het pad. Voor de rechtsvoorgangers van Quooker als erfpachters van het pad, was door de aanwezigheid van die deuren niet langer duidelijk dat [eiseres] pretendeerde zelf een recht van erfpacht ten aanzien van het pad te bezitten. Uit met name de verklaring van [betrokkene 1] blijkt dat de deuren voor 1996 zijn aangebracht, dat wil zeggen minder dan twintig jaar na het verlies van het bezit van het recht van erfpacht door de rechtsvoorgangers van Quooker. De rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit is dus niet voltooid, zodat [eiseres] niet door verjaring een recht van erfpacht met betrekking tot het pad hebben verkregen. De primaire vordering van [eiseres] zal om die reden worden afgewezen.”

Het onderdeel voert als hoofdklacht aan dat de beslissing van het hof in rov. 5.24, dat het feit dat derden via een eigen deur toegang hadden tot het pad niet te verenigen valt met het bezit van een recht van erfpacht door [eiseres] , blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel zonder nadere motivering onbegrijpelijk is.

Subonderdeel 2.1 klaagt dat de overweging van het hof in rov. 5.23, dat uit de verklaring van [betrokkene 2] blijkt dat niet alleen [eiseres] via een deur toegang had tot het pad, maar dat dit ook gold voor de voorgangers van Quooker, waaronder laatstelijk Polma, onbegrijpelijk is. Uit de verklaring van [betrokkene 2] blijkt immers alleen dat [betrokkene 2] , terwijl Polma daar gevestigd was, toestemming heeft verzocht en verkregen van [erflater] om deuren (en een kleine overkapping) te plaatsen. Hieruit volgt niet dat ook een of meer voorgangers van Polma al deuren hadden. Blijkens deze verklaring heeft Polma juist verzocht om meerdere deuren te maken. In dat licht is ook de overweging van het hof in rov. 5.23, dat er zich ook al een deur naar het pad bevond voordat Polma zich daar vestigde, onbegrijpelijk, aldus het subonderdeel.

Dit subonderdeel faalt, omdat het hof niet (slechts) uit de verklaring van [betrokkene 2] heeft afgeleid dat ook de voorgangers van Quooker, waaronder laatstelijk Polma, via een eigen deur toegang hadden tot het pad. Het hof heeft in rov. 5.23 overwogen dat uit de verklaringen van [betrokkene 2] én [betrokkene 1] blijkt dat niet alleen [eiseres] via een deur toegang had tot het pad, maar dat dit ook gold voor de voorgangers van Quooker, waaronder laatstelijk Polma. Gelet op de in rov. 5.22 opgenomen verklaring van [betrokkene 1] (“op het pad kwam lang geleden, nog voordat een gedeelte door Polma werd bebouwd, een deur uit van een andere rechtsvoorganger van Quooker”) acht ik deze overweging van het hof niet onbegrijpelijk.

Volgens subonderdeel 2.2 is de weging door het hof van de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Het is onbegrijpelijk dat het hof minder waarde toedicht aan de verklaring van [betrokkene 2] dan aan de verklaring van [betrokkene 1] , aangezien [betrokkene 2] uit eerste hand heeft verklaard dat hij toestemming van [erflater] heeft verkregen, juist omdat hij het idee had dat het pad toebehoorde aan [eiseres] (Voetnoot 74)

Op grond van art. 152 lid 2 Rv is de rechter vrij in het waarderen van het bewijs, hetgeen betekent dat de rechter zelf bepaalt welke waarde hij hecht aan een bepaald bewijsmiddel. (Voetnoot 75) De bewijswaardering kan in cassatie niet op juistheid, maar slechts op begrijpelijkheid worden onderzocht. (Voetnoot 76)

De door het hof in rov. 5.22 geciteerde verklaring van [betrokkene 1] – feitelijk leidinggevende van [eiseres 2] B.V. en gevolmachtigde van [eiseres 1] (Voetnoot 77) – is opgenomen in het proces-verbaal van comparitie van 31 augustus 2017. Daarin is tevens opgenomen dat het proces-verbaal met instemming van partijen buiten hun aanwezigheid is opgemaakt, en dat partijen wordt verzocht eventuele onjuistheden binnen twee weken na ontvangst schriftelijk aan de rechtbank door te geven. Hoewel de advocaat van [eiseres] bij brief van 18 september 2017 (Voetnoot 78) op het proces-verbaal heeft gereageerd, heeft deze reactie geen betrekking op de verklaring van [betrokkene 1] dat, al voordat een gedeelte van het pad door Polma werd bebouwd, een deur van een andere rechtsvoorganger van Quooker op het pad uitkwam. Ik acht het dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof (beslissende) waarde aan deze verklaring heeft toegekend.

Bovendien blijkt uit rov. 5.23 niet dat het hof minder waarde heeft toegedicht aan de verklaring van [betrokkene 2] dan aan de verklaring van [betrokkene 1] Uit de verklaring van [betrokkene 2] volgt immers niet of er, voordat Polma twee deuren in de aan het pad grenzende bedrijfspanden heeft gemaakt, al een andere deur was die op het pad uitkwam.

Dit betekent dat subonderdeel 2.2 faalt.

Subonderdeel 2.3 betoogt dat het hof in rov. 5.24, met zijn oordeel dat niet met zekerheid kan worden vastgesteld of [erflater] toestemming heeft gegeven voor het overkappen van het pad, een te zware bewijslast op [eiseres] heeft gelegd, omdat slechts aannemelijk behoeft te worden gemaakt dat [erflater] toestemming heeft gegeven voor het overkappen van het pad.

Deze klacht faalt bij gebrek aan belang, omdat de klacht is gericht tegen een niet-dragende overweging van het hof. Het hof oordeelt in rov. 5.25 immers dat [eiseres] vanaf het moment dat er deuren in de belendende panden zijn aangebracht geen bezitter (meer) was van een recht van erfpacht met betrekking tot het pad. Omdat de deuren voor 1996 zijn aangebracht, is de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit niet voltooid. Het oordeel van het hof dat [eiseres] niet door verjaring een recht van erfpacht op het pad heeft verkregen, wordt dus gedragen door de overweging dat het feit dat derden via een eigen deur toegang hadden tot het pad niet valt te verenigen met het bezit van een recht van erfpacht, en niet door de overweging van het hof in rov. 5.24 dat datzelfde in nog sterkere mate geldt voor het feit dat Polma een deel van het pad frequent gebruikte en heeft overkapt, zonder dat is gesteld of gebleken dat daar een tegenprestatie tegenover stond.

Voor zover het hof beslissende betekenis heeft toegekend aan de verklaring van [betrokkene 1] , is volgens subonderdeel 2.4 onbegrijpelijk dat het hof dit heeft gedaan zonder het door [eiseres] gedane bewijsaanbod te honoreren, (Voetnoot 79) althans zonder [eiseres] in de gelegenheid te stellen een nadere toelichting op deze verklaring te geven. Uit de bewijslevering had bijvoorbeeld kunnen volgen dat de deur met toestemming van [eiseres] was aangebracht of dat deze deur in het geheel ontbrak. [eiseres] hoefde er niet op bedacht te zijn dat het hof de uitlating van [betrokkene 1] – zonder verdere verificatie van de juistheid ervan – van beslissend belang zou achten voor de afdoening van de zaak, aldus het subonderdeel.

Ook dit subonderdeel kan niet tot cassatie leiden.

Van een partij die in hoger beroep bewijs aanbiedt, mag worden verwacht dat zij voldoende concreet duidelijk maakt op welk van haar stellingen dit bewijs betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zou(den) kunnen afleggen. Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke getuigenverklaringen zijn overgelegd, kan de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek is, meebrengen dat nader wordt uitgelegd wat de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. (Voetnoot 80)

Op de vindplaats waarnaar het subonderdeel verwijst (MvG, nrs. 58-59) is slechts opgenomen (i) dat een aantal bij naam genoemde personen, waaronder [eiseres 1] en [betrokkene 1] , kunnen verklaren omtrent de aard van het gebruik van het pad door [eiseres], en (ii) dat [betrokkene 2] specifiek kan verklaren omtrent de gedeeltelijke bebouwing van het pad door Polma.

Daarmee heeft [eiseres] geen voldoende specifiek bewijs aangeboden. [eiseres] heeft immers niet duidelijk gemaakt op welke van haar stellingen haar bewijsaanbod betrekking heeft. Bovendien heeft [eiseres] niet uitgelegd wat [betrokkene 1] anders kan verklaren dan hij al heeft gedaan. Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof in rov. 5.28 het bewijsaanbod van [eiseres] heeft gepasseerd. Ook hoefde het hof [eiseres] niet in de gelegenheid te stellen een nadere toelichting op de verklaring van [betrokkene 1] te geven; het subonderdeel maakt ook niet duidelijk op grond waarvan het hof daartoe verplicht zou zijn.

Subonderdeel 2.5 klaagt dat het hof heeft miskend dat het feit dat het recht van erfpacht de erfpachter het recht geeft op het exclusieve gebruik van het gepachte perceel, [niet, toev. A-G] betekent dat de erfpachter niet zou kunnen dulden dat het perceel tevens door derden wordt gebruikt. Het feit dat Polma een deel van het pad frequent gebruikte en heeft overkapt zonder tegenprestatie jegens [eiseres] , betekent nog niet dat [eiseres] daarmee haar exclusieve gebruik van het perceel heeft doen opgeven. Op grond van art. 3:84 BW (Voetnoot 81) is het mogelijk dat een recht van erfpacht met een erfdienstbaarheid wordt belast. Het oordeel van het hof dat bij verkrijging door verjaring het perceel niet tevens door derden kan worden gebruikt is dan ook onbegrijpelijk, althans is onvoldoende gemotiveerd waarom in dit geval geen recht van erfdienstbaarheid (door Polma (Voetnoot 82)) zou kunnen zijn gevestigd, aldus het subonderdeel.

Uit het hiervoor geschetste juridisch kader (nrs. 2.15-2.18) volgt dat de vraag of sprake is van bezit van een recht van erfpacht moet worden beoordeeld aan de hand van de feitelijke situatie (art. 3:113 jo. 3:107 jo. 3:108 BW). Er moet sprake zijn van feitelijke omstandigheden waaruit naar verkeersopvatting een wilsuiting kan worden afgeleid om een bevoegdheid als gerechtigde tot een recht van erfpacht uit te oefenen (art. 3:108 BW). Daarbij kan het ‘normaaltype’ van het erfpachtrecht tot uitgangspunt worden genomen.

Erfpacht is een zakelijk recht dat de erfpachter de bevoegdheid geeft eens anders onroerende zaak te houden en te gebruiken (art. 5:85 lid 1 BW). Het erfpachtrecht is het zwaarst drukkende genotsrecht op eens anders onroerende zaak. De erfpachter heeft – voor zover niet anders is bepaald in de akte van vestiging – het volledige genot van de zaak als een eigenaar (art. 5:89 lid 1 BW). In zijn gedragingen ten aanzien van de zaak is hij dan ook niet van de volledig gerechtigde te onderscheiden. (Voetnoot 83) De erfpachter kan het recht om niet verkrijgen of hij kan voor het recht een geldsom (‘canon’) betalen (art. 5:85 lid 2 BW). Het staat de erfpachter vrij om over zijn recht te beschikken. Hij kan er bijv. vruchtgebruik op vestigen of het bezwaren met hypotheek. Ook kan de erfpachter een erfdienstbaarheid vestigen op het erfpachtrecht (art. 5:84 lid 1 BW). (Voetnoot 84)

Het hof heeft derhalve terecht beoordeeld of sprake was van feitelijke omstandigheden waaruit naar verkeersopvatting een wilsuiting van [eiseres] kon worden afgeleid om een bevoegdheid als gerechtigde tot een recht van erfpacht uit te oefenen. Volgens het hof was aanvankelijk inderdaad sprake van dergelijke feitelijke omstandigheden, omdat [eiseres] zich heeft gedragen alsof het pad van haar was. Vanaf het moment dat derden via een eigen deur tevens toegang tot het pad kregen, was volgens het hof echter geen sprake meer van feitelijke omstandigheden waaruit de rechthebbende kon afleiden dat [eiseres] pretendeerde een recht van erfpacht ten aanzien van het pad te bezitten.

Dit betreft een feitelijk oordeel van het hof dat in cassatie alleen op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Gezien het feit dat het recht van erfpacht de erfpachter het volledige genot van de zaak geeft als een eigenaar, acht ik het oordeel van het hof in rov. 5.24-5.25 – dat door de aanwezigheid van deuren in de belendende panden die toegang gaven tot het pad voor (de rechtsvoorgangers van) Quooker als rechthebbende niet meer duidelijk was dat [eiseres] pretendeerde een recht van erfpacht ten aanzien van het pad te bezitten – niet onbegrijpelijk.

Ik lees in subonderdeel 2.5 niet de klacht dat het hof heeft miskend dat de bezitter het (aangevangen) bezit van een goed slechts verliest wanneer (i) hij het goed kennelijk prijsgeeft of wanneer (ii) een ander het bezit van het goed verkrijgt (art. 3:117 lid 1 BW) en dat buiten die gevallen een aangevangen bezit voortduurt (art. 3:117 lid 2 BW), ook als het volgens de verkeersopvatting wellicht als beëindigd moet worden beschouwd (Voetnoot 85), noch een op art. 3:117 BW gebaseerde subsidiaire motiveringsklacht.

Verder heeft het hof niet miskend dat een erfpachter kan dulden dat een derde het perceel gebruikt. Het heeft echter vastgesteld dat zodanig dulden (toestemming) in dit geval niet is komen vast te staan (rov. 5.24 slot).

Ten slotte hoefde het hof niet te motiveren waarom in dit geval geen erfdienstbaarheid ten laste van het erfpachtrecht van [eiseres] op het pad en ten gunste van (het erfpachtrecht op) het bedrijfspand van Polma zou kunnen zijn gevestigd. Het middel geeft geen vindplaatsen van stellingen betreffende enige erfdienstbaarheid ten laste van het erfpachtrecht van [eiseres] op het pad en de gedingstukken bieden ook geen aanknoping voor een ambtshalve oordeel op de voet van art. 25 Rv.

Volgens subonderdeel 2.6 heeft het hof verzuimd in te gaan op de (essentiële) stelling van [eiseres] dat het aan Polma verlenen van toestemming tot het bebouwen van een klein deel van het pad en om een doorgang te creëren tussen de twee bedrijfspanden, niet kan worden beschouwd als het opgeven van het recht van erfpacht met betrekking tot het gehele pad. (Voetnoot 86) Gegrondbevinding van die stelling zou er immers toe leiden dat er in ieder geval ter zake van het andere deel van het pad sprake zou kunnen zijn van een door verjaring verkregen erfpachtrecht.

Voorts heeft het hof, volgens subonderdeel 2.7, verzuimd in te gaan op de essentiële stelling van [eiseres] dat de bebouwing van het kleine gedeelte van het pad plaatsvond in 1997. Gegrondbevinding van deze stelling leidt er immers toe dat er tussen 1976 (het jaar waarin [eiseres] het pad hebben betegeld) en het jaar waarin de bebouwing plaatsvond, meer dan twintig jaar zijn verstreken.

Deze klachten falen bij gebrek aan belang. Uit de bespreking van subonderdeel 2.3 volgt reeds dat het hof zijn oordeel dat [eiseres] op enig moment geen bezitter meer was van het recht van erfpacht met betrekking tot het pad, heeft gebaseerd op de omstandigheid dat deuren in de belendende panden zijn aangebracht waarmee derden toegang hadden tot het pad (en niet op de omstandigheid dat Polma een gedeelte van het pad heeft bebouwd).

Tot slot klaagt subonderdeel 2.8 dat het oordeel van het hof dat het feit dat derden via een eigen deur toegang hadden tot het pad niet valt te verenigen met het bezit van een recht van erfpacht door [eiseres] , onjuist dan wel onbegrijpelijk is omdat het hof bij die beslissing ook andere elementen (zoals in ieder geval de in rov. 5.14 vermelde aspecten) had moeten betrekken.

De vorderingen 5 en 6 van [eiseres] in eerste aanleg luiden:

Ter onderbouwing van deze vorderingen heeft [eiseres] (samengevat) aangevoerd dat Quooker zonder toestemming van [eiseres 1] de aanbouw aan [het bedrijfspand] heeft bevestigd en dat dit een inbreuk vormt op het eigendomsrecht (Voetnoot 87) van [eiseres 1] . (Voetnoot 88)

Het dictum van het vonnis luidt, voor zover relevant:

6.4. veroordeelt Quooker om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis de schade aan de muur van het bedrijfspand van [eiseres 2] als gevolg van de aanbouw te (laten) herstellen, op een dusdanige wijze dat de betreffende muur van het bedrijfspand van [eiseres 2] weer in de staat wordt gebracht als voor de realisatie van de aanbouw.”

Quooker heeft zich in incidenteel appel met de incidentele grief 3 tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 5.15 (Voetnoot 89) gekeerd. [eiseres] heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel (nrs. 32-43) verweer gevoerd tegen deze grief.

In het dictum van het arrest heeft het hof het vonnis van 20 juni 2018 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eiseres] afgewezen, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.

Hieruit volgt dat het onderdeel terecht aanvoert dat zonder nadere motivering onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 5.27 heeft geoordeeld dat “het voorgaande” meebrengt dat grief 3 in incidenteel appel slaagt, en dat het hof vervolgens in het dictum alle vorderingen van [eiseres] heeft afgewezen. De vorderingen 5 en 6 van [eiseres] waren er immers op gebaseerd dat Quooker onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres 1] door zonder haar toestemming de uitbouw aan [het bedrijfspand] vast te maken, en stonden daarmee los van de vraag of [eiseres] door verjaring een zakelijk recht op het pad heeft verkregen.

Ten overvloede merk ik op dat de vorderingen 5 en 6 van [eiseres] weliswaar niet meer zijn genoemd in het petitum van de memorie van grieven, maar dat daaruit niet kan worden afgeleid dat [eiseres] deze vorderingen in appel heeft prijsgegeven. Het petitum van de memorie van grieven vermeldt kennelijk slechts de vorderingen die door de rechtbank zijn afgewezen, terwijl de vorderingen 5 en 6 door de rechtbank waren toegewezen. Quooker heeft zich met de incidentele grief 3 tegen het oordeel van de rechtbank omtrent deze vorderingen gericht, en heeft de formulering van de eis van [eiseres] in appel derhalve ook niet opgevat als het prijsgeven van de vorderingen 5 en 6. Uit de overweging van het hof in rov. 5.27, dat grief 3 in incidenteel appel slaagt, volgt dat het hof kennelijk ook niet heeft geoordeeld dat [eiseres] de vorderingen 5 en 6 in appel heeft prijsgegeven, maar dat het hof heeft geoordeeld dat de vorderingen 5 en 6 moeten worden afgewezen omdat [eiseres] niet door verjaring een zakelijk recht op het pad heeft verkregen. Zoals hiervoor vermeld is dit oordeel onbegrijpelijk.

Dit betekent dat onderdeel 3 slaagt.

Mocht het hof na verwijzing alsnog tot het oordeel komen dat een van de vorderingen van [eiseres] moet worden toegewezen, dan zal het hof ook opnieuw naar de proceskostenveroordeling moeten kijken. In zoverre slaagt ook de voortbouwklacht uit onderdeel 3.