Parket bij de Hoge Raad, personen- en familierecht

Rechthebbende is geboren in 1945. In 2012 is bij rechthebbende vasculaire dementie vastgesteld.

Rechthebbende heeft vanaf 1992 met zijn op 29 november 2017 overleden echtgenote gewoond in [de woning] (hierna: de woning). Sinds eind 2017 woont hij niet meer in deze woning. Rechthebbende woont sinds 2019 in een zorginstelling. [zoon 1] woont sinds 2019 in de woning.

Bij beschikking van 23 februari 2021 is een bewind ingesteld over de goederen en gelden die rechthebbende (zullen) toebehoren, is over hem een mentorschap ingesteld en zijn de bewindvoerder en de mentor benoemd. (Voetnoot 2)

De wet regelt verschillende soorten beschermingsmaatregelen voor meerderjarigen, namelijk curatele, onderbewindstelling en mentorschap. Deze maatregelen zijn bedoeld om kwetsbare volwassenen te beschermen die niet goed in staat zijn hun eigen belangen te behartigen. (Voetnoot 8)

De wettelijke regeling inzake het beschermingsbewind is in 1981 in werking getreden en is opgenomen in titel 1.19 BW (art. 1:431 t/m 1:449 BW). (Voetnoot 9) De wet is in 2014 op onderdelen gewijzigd als gevolg van de inwerkingtreding van de Wet wijziging curatele, beschermingsbewind en mentorschap. (Voetnoot 10) In de Aanbevelingen meerderjarigenbewind van het LOVCK&T zijn diverse aanbevelingen voor de praktijk van het meerderjarigenbewind geformuleerd. (Voetnoot 11)

Uit art. 1:431 BW volgt dat de kantonrechter een bewind kan instellen over één of meer van de goederen die een meerderjarige als rechthebbende toebehoren of zullen toebehoren. Het beschermingsbewind heeft enkel betrekking op goederen en dus niet op de persoon van de rechthebbende. Instelling van bewind leidt dan ook niet tot handelingsonbekwaamheid of handelingsonbevoegdheid van de rechthebbende, anders dan bijvoorbeeld in geval van curatele. (Voetnoot 12)

Het beschermingsbewind leidt er ten eerste toe dat de rechthebbende onbevoegd is tot beheer over de onder bewind gestelde goederen (art. 1:438 lid 1 BW). Onder beheer wordt verstaan al datgene wat gedaan moet worden om de onder bewind staande goederen in stand te houden en de opbrengst ervan te verwerven, en omvat alles wat moet worden gedaan in het kader van de normale exploitatie van de onder bewind staande goederen. Onder de normale exploitatie van een goed vallen feitelijke handelingen, zoals het doen van onderhoud, het vervangen van onderdelen, het innen van huur of rente, maar ook rechtshandelingen zoals het sluiten van koopovereenkomsten, het sluiten van arbeidsovereenkomsten of huurovereenkomsten voor zover dit past binnen de normale exploitatie. (Voetnoot 13)

Ten tweede leidt het beschermingsbewind ertoe dat de rechthebbende in beginsel enkel met medewerking van de bewindvoerder over de onder bewind staande goederen kan beschikken (art. 1:438 lid 2 BW). (Voetnoot 14) Met beschikken wordt gedoeld op goederenrechtelijke rechtshandelingen, zoals het vervreemden of het bezwaren van de onder bewind staande goederen. (Voetnoot 15)

De wettelijke regeling inzake het beschermingsbewind voorziet aldus voor zowel de bewindvoerder als de rechthebbende in de mogelijkheid om een machtigingsprocedure te starten wanneer zij het niet eens worden over de wijze van beschikken over de onder bewind staande goederen. (Voetnoot 16) Het oorspronkelijke ontwerp van de wettelijke regeling inzake het beschermingsbewind bevatte overigens enkel de mogelijkheid voor de bewindvoerder om een machtiging aan de kantonrechter te verzoeken. Bij de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel is geopperd dat ook voor de rechthebbende een beroepsmogelijkheid voorhanden zou moeten zijn in gevallen waarin de bewindvoerder weigert aan een beschikkingshandeling mee te werken. (Voetnoot 17) In de parlementaire geschiedenis is vermeld dat bewust niet is voorzien in een algemene geschillenregeling, omdat het beschermingsbewind ertoe strekt de rechthebbende tegen zijn eigen onkunde te beschermen, en niet tegen de bewindvoerder. Ook met het oog op de aantrekkelijkheid van het vak van bewindvoerder werd niet wenselijk geacht dat de rechthebbende het handelen van de bewindvoerder over de gehele linie kon doorkruisen. (Voetnoot 18)Wel werd bij wijze van ‘tussenoplossing’ verdedigbaar geacht om ook de rechthebbende de mogelijkheid te bieden om de kantonrechter om een machtiging te verzoeken voor het kunnen verrichten van een beschikkingshandeling. Voordeel van een dergelijke regeling was dat daarmee ook een grotere symmetrie zou worden bereikt tussen art. 1:438 lid 2 BW en art. 1:441 lid 2 BW. (Voetnoot 19)

In deze machtigingsprocedures van art. 1:438 lid 2 BW en art. 1:441 lid 2 BW ligt een toezichthoudende taak van de rechter besloten. (Voetnoot 20) In de literatuur is te lezen dat bij de beoordeling van een machtigingsverzoek vooral het belang van de rechthebbende richtinggevend zal zijn. Dat belang is ruim op te vatten en hoeft niet louter financieel te zijn.  (Voetnoot 21) Dat laatste volgt ook uit art. 1:441 lid 1 BW, waarin staat dat de bewindvoerder zorg draagt voor een doelmatige belegging van het vermogen van de rechthebbende ‘voor zover dit (….) niet besteed behoort te worden voor een voldoende verzorging van de rechthebbende’. Daaruit laat zich afleiden dat (het belang van) verzorging van de rechthebbende op één staat. (Voetnoot 22)

Het aantal zaken waarin de rechter deze toezichthoudende taak moet uitoefenen, is de afgelopen jaren sterk toegenomen. Volgens het jaarverslag van de rechtspraak liepen er in 2021 273.00 bewindszaken voor meerderjarigen en 51.000 voor minderjarigen. (Voetnoot 23) Het zal mede om die reden zijn dat Hammerstein schreef dat de machtigingsbeschikking geen ‘onberispelijke motivering’ behoeft. (Voetnoot 24)

In de literatuur wordt de ‘toestemmingsclausule’ van art. 1:441 lid 2 BW niet al te strikt uitgelegd. Zo wordt aangenomen dat een machtiging van de kantonrechter ook kan worden gevraagd en verleend in gevallen waarin de rechthebbende slecht bereikbaar is, terwijl in dat geval niet gezegd kan worden dat hij weigerachtig is of niet in staat is zijn toestemming te verlenen. Betoogd wordt dat het verzoeken van een machtiging (ook) in dat geval in het belang van de rechthebbende kan zijn. (Voetnoot 25)

In de Aanbevelingen meerderjarigenbewind van het LOVCK&T (zie onder 4.2) is ten aanzien van de ‘toestemmingsclausule’ vermeld dat de kantonrechter zich bij het instellen van het bewind ervan vergewist of de rechthebbende in staat is toestemming te geven voor bepaalde rechtshandelingen die anders enkel met een machtiging van de kantonrechter kunnen worden verricht. Indien dit het geval is, wordt dit vermeld in de beschikking waarmee het beschermingsbewind wordt ingesteld: (Voetnoot 26)

De checklist ‘Verkoop woning’ luidt: (Voetnoot 30)

Krijgt u de machtiging van de rechter, dan kunt u hierna de koopovereenkomst verder afwikkelen, zoals de overdracht van het onroerend goed bij de notaris.”

Uit de informatievoorziening op www.rechtspraak.nl volgt derhalve niet dat de bewindvoerder die een machtigingsverzoek indient, óók behoort aan te voeren en aan te tonen dat de rechthebbende niet in staat was toestemming te verlenen of daartoe weigerachtig was. Hoewel in de Aanbevelingen meerderjarigenbewind wel wordt toegelicht dat de machtigingsprocedure pas aan de orde is wanneer de rechthebbende geen toestemming kan of wil verlenen, is ook daarin niet opgenomen dat de bewindvoerder dit uitdrukkelijk aan zijn machtigingsverzoek ten grondslag moet leggen.

Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 5.10 en 5.11 van de bestreden beschikking. Het onderdeel valt uiteen in twee subonderdelen (1.1 en 1.2).

Subonderdeel 1.1 houdt in, kort gezegd, dat het hof in rov. 5.10 en 5.11 met betrekking tot art. 1:441 lid 2 BW blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens het subonderdeel is de maatstaf van art. 1:441 lid 2 BW niet juist toegepast, nu door de bewindvoerder niet is gesteld dat rechthebbende weigerachtig was mee te werken aan de verkoop van de woning en evenmin is gesteld dat rechthebbende niet in staat was hiervoor toestemming te verlenen. De mentor van rechthebbende achtte het weliswaar niet verstandig dat rechthebbende zou terugkeren naar de woning, maar dat is iets anders dan de vraag of rechthebbende in staat was om de benodigde toestemming voor de verkoop te geven, aldus het subonderdeel. Voorts stelt het subonderdeel dat de kantonrechter ten onrechte is meegegaan in de redenering van de bewindvoerder en de mentor dat terugkeer naar de woning niet in het belang van rechthebbende is, nu het belang van de rechthebbende niet centraal staat in de maatstaf van art. 1:441 lid 2 BW. Het oordeel van het hof hierover is volgens het subonderdeel dan ook onvoldoende inzichtelijk en geeft blijkt van een onjuiste rechtsopvatting over de toepasselijke maatstaf.

Volgens subonderdeel 1.2 is de motivering van het hof in rov. 5.11 rechtens onjuist en onvoldoende begrijpelijk, omdat de bewindvoerder pas ter zitting bij het hof heeft aangegeven dat het haar duidelijk was dat zij de kantonrechter om een machtiging moest verzoeken voor de verkoop van de woning, nu rechthebbende zelf niet in staat was te beslissen over de verkoop van zijn woning. Deze nieuwe stelling is volgens het subonderdeel te laat in de procedure gebracht en had dan ook door het hof buiten beschouwing moeten worden gelaten vanwege strijd met het stelsel van art. 347 lid 2 Rv en de daarop gebaseerde tweeconclusieregel.

Subonderdelen 1.1 en 1.2 lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

Vast staat dat het verzoekschrift in eerste aanleg niet vermeldt dat de rechthebbende niet in staat zou zijn toestemming te verlenen, dan wel dat hij hiertoe weigerachtig was. Het verzoekschrift vermeldt – voor zover hier relevant – enkel dat de rechthebbende volgens zijn mentor niet in staat zou zijn de woning opnieuw te gaan betrekken.

De kantonrechter heeft de verzochte machtiging verleend en heeft daarbij overwogen dat terugkeer naar de woning niet aan de orde was en aldus de noodzaak bestond om de woning te verkopen. De kantonrechter heeft in de beschikking van 30 april 2021 niet stilgestaan bij de vraag of rechthebbende al dan niet in staat was toestemming te verlenen voor de verkoop van de woning, dan wel of hij hiertoe weigerachtig was.

Zoals hiervoor is besproken (zie onder 4.13) volgt uit de Aanbevelingen meerderjarigenbewind dat de kantonrechter zich bij het instellen van het bewind ervan vergewist of de rechthebbende in kwestie al dan niet in staat wordt geacht toestemming te verlenen voor rechtshandelingen waarvoor de bewindvoerder anders een machtiging van de kantonrechter behoeft. Indien dit het geval is, wordt dit in de beschikking vermeld. In de beschikking waarmee het bewind in de onderhavige kwestie is ingesteld, is hierover niets vermeld. (Voetnoot 32) Daaruit volgt dat er geen rechtshandelingen zijn waarvoor rechthebbende wél in staat werd geacht zelf toestemming te verlenen. Wellicht is dit de reden geweest waarom in de beschikking van de kantonrechter waarin de machtiging voor de verkoop van de woning is verleend, niet is vastgesteld dat rechthebbende niet in staat was om toestemming te verlenen.

Gelet op het wettelijke voorschrift van art. 1:438 lid 2 BW en de bescherming van de belangen van de betrokken rechthebbende, zou de rechter die moet beslissen over een machtigingsverzoek, naar mijn mening wél steeds moeten onderzoeken – en daarover expliciet moeten beslissen – of voldaan is aan de voorwaarde dat de rechthebbende hetzij niet in staat is toestemming te verlenen, hetzij weigert toestemming te verlenen. Dit is ook het uitgangspunt in de Aanbevelingen meerderjarigenbewind (zie onder 4.19).

Hoewel dit onderzoek in eerste aanleg achterwege is gebleven, heeft het hof in hoger beroep wel degelijk onderzoek gedaan naar de vraag of rechthebbende toestemming heeft willen of kunnen verlenen voor de beschikkingshandeling.

Rechthebbende heeft in hoger beroep aangevoerd dat de bewindvoerder ten onrechte geen toestemming voor de verkoop van de woning heeft gevraagd, en dat evenmin is gebleken dat hij hiertoe weigerachtig was. Voorts houdt het beroepschrift in dat rechthebbende wel degelijk in staat is om toestemming te kunnen verlenen voor de verkoop van de woning, een en ander onder verwijzing naar twee als producties overgelegde rapporten van artsen waaruit het voorgaande volgens rechthebbende blijkt. In reactie hierop is in het verweerschrift van de bewindvoerder het volgende aangevoerd: (Voetnoot 33)

18. Voor het onderzoek is het nodig dat de ouderenarts de cliënt alleen spreekt omdat dat de meest betrouwbare informatie oplevert over het geestelijk functioneren. Het voorkomt pijnlijke momenten waarbij degene die onderzocht wordt het antwoord niet weet en vragend naar zijn begeleider kijkt. Ook moet iedere vorm van beïnvloeding worden voorkomen. Uit het verslag van [de arts] blijkt op geen enkele wijze hoe hij het onderzoek heeft uitgevoerd, welke vragen hij voorlegde aan [de rechthebbende] en wat het doel van de vragen is geweest.”

Hoewel de bewindvoerder in deze passage niet expliciet stelt dat rechthebbende niet in staat was toestemming te verlenen voor de verkoop van de woning, is hierin onmiskenbaar een betwisting te lezen van de stelling van rechthebbende dat hij daartoe wél in staat was.

De vraag of rechthebbende in staat was toestemming te verlenen voor de verkoop van de woning, is nader aan bod gekomen tijdens de mondelinge behandeling bij het hof. Uit het proces-verbaal blijkt dat de bewindvoerder ter zitting heeft verklaard dat het haar direct duidelijk was dat een machtiging moest worden verzocht, omdat de rechthebbende niet in staat was te beslissen over de woning. Dit standpunt werd gedeeld door de mentor van rechthebbende, die eveneens ter zitting heeft verklaard dat vanaf dag één de indruk bestaat dat rechthebbende niet in staat was een dergelijk besluit te nemen. (Voetnoot 34)

Rechthebbende heeft ter zitting verklaard dat hij moeilijk antwoord kan geven op de vraag of hij zich nog iets kan herinneren over de verkoop van de woning en wat daarover destijds is besproken, zo is vermeld in het proces-verbaal. (Voetnoot 35) In de beschikking van het hof is vermeld dat het hof, ‘mede gelet op de indruk die rechthebbende ter zitting heeft gemaakt’, de visie van de bewindvoerder deelt en dat het van oordeel is dat rechthebbende, gelet op de bij hem reeds in 2012 gestelde diagnose en zijn huidige gezondheidstoestand, onvoldoende in staat is om de gevolgen van een dergelijke ingrijpende beslissing te overzien. Het hof concludeert dan ook dat de bewindvoerder terecht om een machtiging heeft verzocht (rov. 5.11).

Hieruit blijkt dat het hof heeft onderzocht of rechthebbende in staat was toestemming te verlenen en daarover een gemotiveerde beslissing heeft genomen, namelijk dat rechthebbende onvoldoende in staat is om toestemming te verlenen. Het hof heeft de maatstaf van art. 1:441 lid 2 BW dus niet miskend. Hiermee faalt subonderdeel 1.1.

Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 5.12-5.16. Het onderdeel betoogt dat het hof door het belang van rechthebbende centraal te stellen, heeft miskend dat dit belang niet de kern vormt van de maatstaf van art. 1:441 lid 2 BW en dat een beslissing over een te geven machtiging daar niet op gebaseerd kan zijn. Verder wordt onder verwijzing naar onderdeel 1 geklaagd dat het hof heeft miskend dat als uitgangspunt geldt dat een machtiging slechts kan worden verzocht indien de rechthebbende niet in staat is toestemming te verlenen of daartoe weigerachtig is. Bovendien benoemt het hof enkel het ‘woonbelang’ van rechthebbende en blijven andere belangen die hij bij het behoud van de woning zou (kunnen) hebben onbenoemd, zodat de motivering van rov. 5.16 onvoldoende inzichtelijk is, zo betoogt het onderdeel.

Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte het belang van rechthebbende heeft meegewogen bij de beantwoording van de vraag of de bewindvoerder om een machtiging kon verzoeken, mist de klacht feitelijke grondslag. De bestreden rechtsoverwegingen zien niet op de (procedurele voor-)vraag of de bewindvoerder terecht om een machtiging heeft verzocht, maar op de vraag of de machtiging kon worden verleend. Het gaat hier dus om de inhoudelijke beoordeling van het machtigingsverzoek.

Het verlenen van een machtiging als bedoeld in art. 1:441 lid 2 BW is een bevoegdheid van de feitenrechter, die in cassatie in beginsel slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Bij de beslissing om al dan niet een machtiging te verlenen, heeft de feitenrechter een ruime mate van beoordelingsvrijheid, waarbij het belang van de rechthebbende richtinggevend zal zijn.. Aan de motivering van de beslissing van de feitenrechter kunnen in het algemeen geen hoge eisen worden gesteld (zie onder 4.10). Waar het onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte het belang van rechthebbende centraal heeft gesteld, kan het dan ook evenmin slagen.

Door een machtiging toe te wijzen voor de verkoop van de woning aan één van de zoons van rechthebbende, heeft het hof juist rekening gehouden met de ‘levensvreugde’ van rechthebbende, doordat het voor hem mogelijk blijft om de woning te bezoeken. Dat het hof weliswaar geen doorslag heeft gegeven aan financiële belangen als vermogensgroei, doet niet af aan het feit dat het hof deze belangen wel degelijk heeft meegewogen. Bovendien heeft het hof daarmee recht gedaan aan het in art. 1:441 lid 1 BW vervatte uitgangspunt dat het aanwenden van vermogen voor de verzorging van de rechthebbende prioriteit heeft boven het doelmatig beleggen daarvan. (Voetnoot 36)

Het oordeel van het hof is toereikend gemotiveerd. Het hof heeft zich mede gebaseerd op het oordeel van de mentor dat een terugkeer van rechthebbende naar de woning vanwege zijn cognitieve beperkingen niet haalbaar en ook niet in zijn belang is (rov. 5.15). De mentor van rechthebbende is een professionele partij die is benoemd om raad te geven inzake aangelegenheden van niet-vermogensrechtelijke aard. (Voetnoot 37) Het hof heeft zich in zijn oordeelsvorming over de belangen van rechthebbende dan ook mede mogen baseren op het oordeel van de mentor.

Onderdeel 3 keert zich met een motiveringsklacht tegen rov. 5.17-5.19, waarin het hof de belangen van rechthebbende afweegt tegen een mogelijke hogere verkoopprijs van de woning. Het onderdeel klaagt dat de motivering in voornoemde rechtsoverwegingen onbegrijpelijk is, omdat het hof niet nader toelicht waarom het belang van de verkoop van de woning tegen een prijs van € 425.000,- moet worden afgewogen tegen het ‘emotionele’ belang van rechthebbende. Als vast zou komen te staan dat een hogere verkoopprijs in de rede had gelegen, zou dat niet noodzakelijkerwijs in strijd hoeven te komen met dat ‘emotionele’ belang, aldus het onderdeel.

Zoals gezegd, heeft de rechter ten aanzien van het machtigingsverzoek een ruime mate van beoordelingsvrijheid, waarbij vooral het belang van de rechthebbende richtinggevend zal zijn. Het hof heeft voldoende inzicht getoond in zijn belangenafweging. Hier geldt wederom dat het hof terecht voorrang heeft gegeven aan het belang dat rechthebbende heeft bij een goede verzorging, en niet aan zijn belang bij een doelmatige belegging van zijn vermogen.

Onderdeel 4 klaagt dat het hof de stelplicht van de bewindvoerder heeft miskend, overigens zonder dat deze klacht zich tegen specifieke rechtsoverwegingen keert. Gelet op het bepaalde in art. 1:441 lid 2 BW is het aan de bewindvoerder om te stellen dat sprake is van toestemming, althans weigerachtigheid en/of dat de rechthebbende niet in staat is toestemming te verlenen, aldus het onderdeel. Het onderdeel betoogt voorts dat, nu een dergelijke stelling niet (tijdig) is ingenomen en de bewindvoerder hier in hoger beroep ook geen bewijs van heeft aangeboden, het hof de grieven van rechthebbende niet had mogen verwerpen.

Art. 278 lid 1 Rv bepaalt dat de verzoeker in het verzoekschrift vermeldt op welke gronden het verzoek berust. Rechthebbende voert op zichzelf terecht aan dat de bewindvoerder in het inleidende verzoekschrift niet heeft gesteld dat rechthebbende toestemming had verleend voor de verkoop voor de woning, dan wel daartoe weigerachtig was, dan wel niet in staat was toestemming te verlenen.

Onderdeel 5 bevat een voortbouwklacht en stelt dat het dictum van de beschikking niet in stand kan blijven wanneer één van de voorgaande onderdelen slaagt. Nu de voorgaande onderdelen falen, faalt ook de voortbouwklacht.

Het middel betoogt dat een rechthebbende voor het voeren van een gerechtelijke procedure – en dus ook voor het instellen van hoger beroep – toestemming van de bewindvoerder nodig heeft, ook in het geval waarin de rechthebbende het handelen van de bewindvoerder wil aanvechten. Deze vraag is, voor zover mij bekend, in de rechtspraak niet eerder aan bod gekomen. (Voetnoot 38)

Bij de bespreking van de klacht is voorop te stellen dat de machtigingsbeschikking als bedoeld in art. 1:441 lid 2 BW appellabel is. (Voetnoot 39)

Hoewel de rechthebbende als belanghebbende in de zin van art. 798 lid 1 Rv heeft te gelden (en dus op grond van art. 358 lid 2 Rv hoger beroep kan instellen tegen beschikkingen), bepaalt art. 1:441 lid 1 BW dat de bewindvoerder de rechthebbende tijdens het bewind in en buiten rechte vertegenwoordigt. Dit geldt echter wel uitsluitend voor zover dit tot de vervulling van zijn taak behoort. Of een rechthebbende bevoegd is als formele procespartij op te treden, hangt er op grond van art. 1:441 lid 1 BW dus vanaf of het voeren van de betreffende procedure tot de vervulling van de taak van de beschermingsbewindvoerder behoort. Behoort het voeren van een procedure niet tot de vervulling van de taak van de bewindvoerder, dan is de rechthebbende zelf bevoegd als formele procespartij op te treden. (Voetnoot 40)

Zoals hiervoor is besproken, omvat de taak van de bewindvoerder onder meer het beschikken over de onder bewind staande goederen (onder 4.5). De vraag of een rechthebbende al dan niet bevoegd is als formele procespartij op te treden, valt in die zin dus samen met de vraag of de procedure ziet op of verband houdt met een beschikkingshandeling in de zin van art. 1:438 lid 2 BW.

In veel gevallen zal het instellen van hoger beroep gelden als een beschikkingshandeling, alleen al omdat de kosten daarvan (voor het inschakelen van een advocaat en het voldoen van griffierecht) ten laste gaan van de onder bewind staande goederen. Daarmee is sprake van ‘bezwaring van de onder bewind staande goederen’ (vgl. onder 4.5). Dat betekent dat een rechthebbende daarvoor toestemming van de bewindvoerder nodig heeft. Als de bewindvoerder de toestemming weigert, kan de rechthebbende de kantonrechter om een machtiging vragen. Dit was bijvoorbeeld het geval in een zaak waarin de rechthebbende een machtiging van de kantonrechter verzocht om hoger beroep in te stellen tegen een beslissing van de Geschillencommissie Geestelijke Gezondheidszorg, omdat haar bewindvoerder daarvoor geen toestemming wilde verlenen. De verzochte machtiging werd geweigerd, omdat de procedure volgens de kantonrechter kansloos was. (Voetnoot 41)

Het ligt echter niet in de rede om het instellen van hoger beroep tegen een machtigingsbeschikking van de kantonrechter op de voet van art. 1:441 lid 2 BW aan te merken als een beschikkingshandeling als bedoeld in art. 1:438 lid 2 BW. Met art. 1:438 lid 2 BW en art. 1:441 lid 2 BW heeft de wetgever immers voor zowel de bewindvoerder als de rechthebbende voorzien in een geschillenregeling, wanneer zij het niet eens worden over de wijze van beschikken over de onder bewind staande goederen (zie onder 4.8). Nu hoger beroep van een machtigingsbeschikking niet is uitgesloten, moet worden aangenomen dat de rechthebbende in het kader van de getroffen geschillenregeling ook zelfstandig hoger beroep kan instellen.

Dat een rechthebbende bij weigerachtigheid van de bewindvoerder (om mee te werken aan het instellen van een rechtsmiddel tegen een machtigingsbeschikking) een machtiging aan de kantonrechter kan verzoeken, doet hier niet aan af. Dit is juist een extra argument om aan te nemen dat de rechthebbende zelfstandig kan overgaan tot het instellen van hoger beroep tegen een machtigingsbeschikking. Wanneer de rechthebbende op grond van art. 1:438 lid 2 BW een machtiging aan de kantonrechter verzoekt, zal hij immers zonder meer zelfstandig procesbevoegd zijn. Niet valt in te zien waarom dit in een procedure in hoger beroep tegen een machtigingsbeschikking ex art. 1:441 lid 2 BW anders zou zijn.

Een andere opvatting zou er bovendien toe leiden dat een rechthebbende zich twee keer tot de rechter moet wenden, eerst om machtiging te vragen om hoger beroep in te stellen en de tweede keer om in hoger beroep vernietiging te verzoeken van de machtigingsbeschikking van de kantonrechter.

Door partijen is in dit verband nog gewezen op een beschikking van de Hoge Raad uit 2002, waarin is geoordeeld dat een machtigingsprocedure als bedoeld in art. 1:438 lid 2 BW en art. 1:441 lid 2 BW niet kan worden aangemerkt als een ‘zaak van onderbewindstelling’ als bedoeld in art. 798 lid 2 Rv. (Voetnoot 42) Op grond hiervan zou het standpunt kunnen worden ingenomen dat het voorgaande mutatis mutandis ook geldt voor het bepaalde in art. 1:441 lid 1 BW. Met andere woorden: indien de machtigingsprocedure geen zaak van onderbewindstelling is, dan behoort de machtigingsprocedure ook niet tot de taakstelling van de bewindvoerder en is de rechthebbende aldus zelfstandig bevoegd te appelleren tegen een machtigingsbeschikking.

Het is de vraag of deze redenering volledig opgaat. In de Hoge Raad-beschikking uit 2002 is uitsluitend geoordeeld dat de machtigingsprocedure geen zaak van onderbewindstelling is in de zin van art. 798 lid 2 Rv. Dit oordeel moet dus worden bezien binnen de specifieke context van deze bepaling, waarin een uitbreiding van de kring van belanghebbenden is opgenomen. Omdat de machtigingsprocedure bedoeld is als een beperkte regeling waarin uitsluitend de bewindvoerder en de rechthebbende betrokken zijn, is een uitbreiding van de kring van belanghebbenden als bedoeld in lid 2 van art. 798 Rv niet aan de orde, aldus de Hoge Raad. In zoverre kan uit de beschikking van de Hoge Raad dus niet zonder meer worden afgeleid dat de machtigingsprocedure in het algemeen niet als zaak van onderbewindstelling kan worden aangemerkt.

De opvatting dat de rechthebbende in een machtigingsprocedure zelfstandig bevoegd is hoger beroep in te stellen, sluit ook aan bij de manier waarop de positie van de rechthebbende wordt beoordeeld in andere procedures die zich richten tegen het bewind of de bewindvoerder. Zo zijn in de feitenrechtspraak voorbeelden te vinden van uitspraken waarin rechthebbenden ontvankelijk werden geacht in procedures waarin zij opkwamen tegen beschikkingen waarin op grond van art. 1:431 lid 1 BW een beschermingsbewind werd ingesteld, (Voetnoot 43) of in procedures waarin de rechthebbende om opheffing van het bewind verzocht. (Voetnoot 44)

Tot slot is op te merken dat de wettelijke regeling inzake curatele zelfs uitdrukkelijk bepaalt dat de curandus bekwaam blijft om in rechte op te treden in zaken van curatele (art. 1:381 lid 6 BW). Onder ‘zaken van curatele’ vallen concrete geschillen die de curatele betreffen, zoals de situatie dat de curandus opheffing van de curatele wenst of dat er sprake is van een conflict over zijn verzorging of verpleging. (Voetnoot 45) Zoals hiervoor (onder 4.3) is aangestipt, leidt curatele – anders dan beschermingsbewind – tot handelingsonbekwaamheid en handelingsonbevoegdheid van de betrokkene. Het zou vreemd zijn dat de curandus wel, maar de rechthebbende in het kader van beschermingsbewind niet bevoegd is zelfstandig in rechte op te treden in een procedure die zich richt tegen de beschermende maatregel of tegen degene die de beschermende maatregel uitvoert.

De conclusie is dan ook dat de onderbewindgestelde rechthebbende bevoegd is zelfstandig in rechte op te treden in een procedure die gericht is tegen beschermende maatregelen van de bewindvoerder.

Voor de klachten uit het incidenteel cassatiemiddel geldt het volgende.

Het middel betoogt dat een rechthebbende voor het voeren van een gerechtelijke procedure – en dus ook voor het instellen van hoger beroep – toestemming van de bewindvoerder behoeft. Dit geldt volgens het middel ook indien de rechthebbende het handelen van de bewindvoerder wil aanvechten en deze in eerste aanleg niet door de kantonrechter is gehoord. Volgens het middel zijn de waarborgen van art. 6 EVRM reeds voldoende gewaarborgd door de geschillenregeling van art. 1:438 lid 2 BW. Art. 1:444 BW kent bovendien een regeling voor het geval de bewindvoerder tekortschiet in de zorg van een goed bewindvoerder. Tot slot betoogt het middel dat een procedure tegen de bewindvoerder zoals in de onderhavige kwestie aan de orde is in strijd is met het wettelijk systeem, nu het bewind strekt tot bescherming van de rechthebbende. Daarmee verdraagt zich niet dat de rechthebbende een aan de bewindvoerder verleende machtiging in rechte kan aanvechten, aldus het middel.

Vooropgesteld wordt dat de stelling van de bewindvoerder dat voor het appelleren tegen de machtigingsbeschikking toestemming van de bewindvoerder vereist zou zijn, reeds niet opgaat omdat de wet in art. 1:438 lid 2 BW niet spreekt van toestemming, maar van medewerking van de bewindvoerder. Het middel voert dit weliswaar ook aan, maar dit kan de bewindvoerder niet baten, nu de klacht ook bij die lezing faalt.

Zoals hiervoor is besproken, is de door de bewindvoerder voorgestane wetsuitleg niet in lijn met de ratio van de wettelijke regeling inzake het beschermingsbewind. De machtigingsprocedure van art. 1:441 lid 2 BW is bedoeld om te voorzien in een beroepsmogelijkheid in gevallen waarin de rechthebbende het niet eens is met een door de bewindvoerder beoogde beschikkingshandeling. Een redelijke wetsuitleg brengt met zich mee dat de rechthebbende voor het instellen van hoger beroep tegen een machtigingsbeschikking ex art. 1:441 lid 2 BW geen medewerking van de bewindvoerder of een machtiging van de kantonrechter nodig heeft.

Dat art. 1:444 BW een regeling kent voor het geval de bewindvoerder tekortschiet in de zorg van een goed bewindvoerder, maakt dit niet anders. Door gebruikmaking van deze aansprakelijkheidsregeling kan de rechthebbende immers niet (rechtstreeks) opkomen tegen de beschikkingshandeling waarvoor de machtiging is verleend.

Ook de stelling dat het voeren van een procedure tegen de bewindvoerder in strijd zou zijn met het wettelijk systeem, gaat niet op. Op zichzelf stelt het middel terecht dat het bewind strekt tot bescherming van de rechthebbende, maar dit betekent niet dat de rechthebbende een aan de bewindvoerder verleende machtiging niet in rechte zou kunnen aanvechten. De machtigingsprocedure van art. 1:441 lid 2 BW strekt er juist toe de belangen van de rechthebbende te beschermen. De kantonrechter vervult in de machtigingsprocedure een toezichthoudende rol en kan aldus bij onenigheid over een door de bewindvoerder beoogde beschikkingshandeling erop toezien dat de belangen van de rechthebbende gewaarborgd worden.

Ten overvloede is nog op te merken dat het geen verschil maakt of hoger beroep wordt ingesteld omdat in eerste aanleg het beginsel van hoor is geschonden (zoals in dit geval aan de orde was vanwege het niet oproepen van de rechthebbende door de kantonrechter). Een schending van het beginsel van hoor en wederhoor kan immers in hoger beroep worden hersteld. (Voetnoot 46) Voor zover het middel hier doelt op de zogenoemde ‘doorbrekingsjurisprudentie’, (Voetnoot 47) wordt opgemerkt dat dit leerstuk hier niet aan de orde is. Ten aanzien van de machtigingsbeschikking ex art. 1:441 lid 2 BW geldt immers geen rechtsmiddelenverbod (zie hiervoor onder 6.3) zodat van ‘doorbreking’ reeds daarom geen sprake kan of hoeft te zijn.

Het incidenteel cassatiemiddel faalt.