Parket bij de Hoge Raad, verbintenissenrecht

Ter inleiding merk ik het volgende op. In deze procedure heeft het hof een oordeel gegeven over de verwijten die Emergo FGH heeft gemaakt in verband met, kort gezegd, het aangaan, uitvoeren en niet verlengen na 1 oktober 2015 van de herfinanciering van vastgoed van [A] . en in verband met de gedwongen verkoop daarvan. Emergo verweet FGH onder meer dat FGH niet bevoegd was om de pandrechten op de huurvorderingen openbaar te maken, omdat volgens Emergo geen sprake was van verzuim van [A] . in de nakoming van hun verplichtingen jegens FGH.

In navolging van de rechtbank, en onder verwijzing naar diens rechtsoverwegingen 3.14-3.19, heeft het hof (in rov. 2.17 e.v.) geoordeeld dat [A] . op drie punten zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen jegens FGH c.q. in verzuim zijn geraakt, en dat FGH daarom bevoegd was om de pandrechten openbaar te maken (zie hiervoor artikel 3:239 lid 3 BW). Het betreft de volgende punten.(1) Op de eerste dag van de maand moet voldoende saldo op de afgesproken bankrekening van [A] . bij FGH staan om € 33.000 aan rente en aflossing te kunnen afschrijven. Op 1 december 2014 bedroeg het saldo minder dan € 33.000 en kon het verschuldigde bedrag aan rente en aflossing niet afgeboekt worden (rov. 3.17 van het vonnis in verbinding met rov. 2.17 van het arrest).(2) De werkelijke huuropbrengsten die binnenkwamen op de afgesproken bankrekening van [A] . bij FGH kwamen niet overeen met het door [A] . aangeleverde overzicht van huurstromen (rov. 3.18 van het vonnis in verbinding met rov. 2.17 van het arrest).(3) De betalingsachterstand mocht niet groter worden dan het overeengekomen maximum van € 50.000. Op 1 december 2014 was die betalingsachterstand groter (rov. 3.18-3.19 van het vonnis in verbinding met rov. 2.17 van het arrest).

Het principale cassatiemiddel bestrijdt het oordeel dat FGH bevoegd was om tot openbaarmaking over te gaan omdat [A] . in verzuim waren. Onderdeel 1 betreft de oordelen ten aanzien van tekortkomingen (1) en (3). Van dit onderdeel formuleert subonderdeel 1.1 een motiveringsklacht tegen het oordeel ten aanzien van tekortkoming (3). Subonderdeel 1.2 bestrijdt vervolgens met een voortbouwende klacht het oordeel ten aanzien van tekortkoming (1). Onderdeel 2 formuleert een motiveringsklacht tegen het oordeel ten aanzien van tekortkoming (2). Subonderdeel 1.3 en onderdeel 3 bevat louter voortbouwklachten.

Het hof oordeelde voorts (in rov. 3.22) dat FGH [A] . strikt aan de gemaakte afspraken mocht houden en daarom geen misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt of in strijd met haar zorgplicht heeft gehandeld door de pandrechten openbaar te maken. Daartoe overwoog het hof (i) dat [A] . al vanaf oktober 2013 onder bijzonder beheer van FGH vielen omdat zij niet aan hun verplichtingen voldeden en FGH onweersproken heeft gesteld dat ook sinds [A] . onder bijzonder vielen zij vaak niet aan hun verplichtingen voldeden, (ii) dat FGH [A] . er, zowel voor als na het sluiten van de herfinanciering, meerdere malen op heeft gewezen dat de pandrechten zouden worden geopenbaard indien [A] . na de herfinanciering zich wederom niet aan de afspraken zouden houden, en (iii) dat [A] . voorafgaande aan het sluiten van de herfinanciering wisten dat de pandrechten zouden worden geopenbaard indien zij zich niet aan de afspraken zouden houden. Dit oordeel is in cassatie als zodanig niet aan de orde, al wordt het wel bestreken door de voortbouwklacht van subonderdeel 3.2. In cassatie is daarom alleen aan de orde de vraag of [A] ., zoals rechtbank en hof hebben geoordeeld, zijn tekortgeschoten c.q. in verzuim waren.

Volgens onderdeel 2 is het oordeel van het hof onvoldoende dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd, omdat het hof in zijn arrest niet is ingegaan op de in het onderdeel genoemde stellingen die Emergo op dit punt in hoger beroep heeft ingenomen en evenmin op het daarop volgende partijdebat. De stellingen van Emergo komen erop neer dat [A] . alle benodigde informatie hebben verstrekt en dat de huurstromen niet afweken van de door [A] . verstrekte informatie. Daarbij hebben [A] . vermeld dat (a) T-Mobile de huur op de vijftiende van de maand betaalde, (b) Sneakers een huurverlaging wilde en (c) het huurcontract voor de [a-straat] op 1 december 2014 zou aflopen, aldus de klacht.

Deze klacht slaagt naar mijn mening niet. Het oordeel van het hof is, ook zonder nadere motivering, in het licht van het partijdebat niet onbegrijpelijk te noemen. Ik licht dit toe.

Er is in eerste aanleg al een debat geweest over de vraag of FGH bekend was met de omstandigheden die in onderdeel 2 worden genoemd. (i) Emergo heeft, als onderdeel van de feiten, gesteld dat FGH exact bekend was op welk moment een huurder betaalde en welk bedrag werd ontvangen, en vervolgens nog specifiek dat FGH ermee bekend was dat T-Mobile altijd op de 15e dag van de maand betaalde. (Voetnoot 4) (ii) FGH heeft daarop gesteld dat zij er niet exact mee bekend was op welk moment een huurder betaalde en welk bedrag werd ontvangen. FGH voerde aan dat van de tien huurders die [betrokkene 1] op zijn overzicht had opgenomen, twee met name genoemde huurders minder huur betaalden dan [betrokkene 1] had opgegeven, dat één pand aan de [a-straat] in [plaats] in afwijking van de opgave van [A] . niet was verhuurd, dat twee met name genoemde huurders hun huur per 1 januari 2015 en 1 februari 2015 hadden opgezegd, en dat één ander pand vanaf 1 januari 2015 leeg stond. (Voetnoot 5) (iii) Emergo heeft tijdens de mondelinge behandeling aangevoerd dat de huurstromen van de tien huurders uit het overzicht van 19 november 2014 al bij FGH binnenkwamen, dat FGH dus precies wist wanneer welke huurder betaalde, dat de datum verschilde per maand, en dat FGH alle huurcontracten had en dus wist dat de huur van het huurobject aan de [a-straat] per 1 december 2014 eindigde. Verder voerde Emergo aan dat het overzicht van 19 november 2014 aangaf wat op dat moment de huurstroom was en dat FGH wist dat dit geen 100% garantie gaf, omdat er altijd fluctuaties in de huurstromen zijn, bijvoorbeeld door huurders die later betalen of die een bedrag verrekenen met de huur in verband met onderhoud. (Voetnoot 6) (iv) FGH heeft tijdens die mondelinge behandeling gereageerd dat het niet de taak van FGH is om in kaart te brengen wanneer de huursommen binnenkomen. FGH heeft [betrokkene 1] verzocht om een overzicht van de huurstromen te geven; het was FGH niet bekend dat er ten opzichte van het overzicht van 19 november 2014 huurders waren vertrokken. [betrokkene 1] heeft desgevraagd bevestigd dat er sprake was van een stabiele huurderssituatie en dat bleek begin december 2014 niet zo te zijn. (Voetnoot 7) (v) Een en ander heeft de rechtbank gebracht tot zijn hiervoor (in 2.6) geciteerde overweging over de huurstromen.

FGH heeft in haar memorie van antwoord (nr. 58 onder (ii)) de verschillende grieven gezamenlijk besproken onder het kopje “[A] . komt zijn afspraken met FGH Bank niet na”. FGH heeft daarbij ook gereageerd op de in het kader van andere grieven dan grief XVII door Emergo aangevoerde stellingen over de bijzonderheden ten aanzien van de in onderdeel 2 bedoelde huurders. Het is voor mij daarom niet evident dat het hof, zoals FGH in cassatie betoogt, (Voetnoot 10) niet op de stellingen over de in onderdeel 2 bedoelde huurders behoefde in te gaan op de enkele grond dat deze stellingen niet werden aangevoerd in het kader van grief XVII.

Zoals FGH in cassatie ook opmerkt, heeft zij in haar memorie van antwoord de in onderdeel 2 bedoelde stellingen inhoudelijk bestreden. Zij heeft daartoe gemotiveerd en onder verwijzing naar bewijsstukken aangevoerd dat de werkelijke huuropbrengsten niet overeenkwamen met de informatie die [A] . aan FGH hadden verstrekt. Daartoe heeft FGH opgemerkt dat de door [A] . verstrekte informatie ten aanzien van zes van de tien huurders niet klopte. Onder die zes huurders, waren niet de in onderdeel 2 onder (a) en (b) genoemde huurders, die volgens FGH “nu juist twee van de weinige huurders waren waarvan de daadwerkelijke huuropbrengsten wél overeenkwamen met het door [A] . verstrekte overzicht”. (Voetnoot 11) Op deze stellingen heeft Emergo bij pleidooi in hoger beroep niet meer specifiek gereageerd. Wel heeft zij betoogd dat een vastgoedportefeuille een dynamisch geheel is, waaraan inherent is dat bedragen wijzigen, en dat [betrokkene 1] naar eer en geweten alle door FGH opgevraagde informatie heeft aangeleverd. (Voetnoot 12)

Gelet op het partijdebat kon het hof naar mijn mening zonder nadere motivering het oordeel van de rechtbank in rov. 3.18 op het punt van de huurstromen tot de zijne maken. De in onderdeel 2 bedoelde stellingen van Emergo over de bijzonderheden van de in het onderdeel genoemde huurders en de stelling van FGH dat de huuropbrengsten afweken van het overzicht van de huurstromen, zijn ook in eerste aanleg onderwerp van het debat geweest en door de rechtbank beoordeeld. Het hof kon dit oordeel zonder nadere motivering tot het zijne maken. De in onderdeel 2 bedoelde stellingen van Emergo in hoger beroep doen er voorts niet aan af dat FGH ook in hoger beroep onweersproken heeft aangevoerd dat de huuropbrengsten die op de bankrekening van FGH binnenkwamen, in afwijking van de daarover gemaakte afspraak, in elk geval gedeeltelijk afweken van het door [A] . aangeleverde overzicht van huurstromen.

Onderdeel 2 faalt.

Subonderdeel 1.1 klaagt over het oordeel van het hof in rov. 2.5 en 2.17-2.20 voor zover dit betreft het tekortschieten doordat de betalingsachterstand op 1 december 2014 groter was dan het overeengekomen bedrag van € 50.000.

Emergo heeft het hiervoor weergegeven standpunt (dat FGH in strijd met een afspraak de aflossingen heeft teruggedraaid tot 1 juni 2014 in plaats van tot 1 juli 2014) onderbouwd door een beroep te doen op een brief van 18 maart 2014 van FGH (bewijsstuk 16 van FGH). Daarin wordt onder andere het volgende gemeld:

FGH heeft gesteld dat [A] . niet heeft voldaan aan de genoemde voorwaarden dat de rente-achterstand moet worden ingelopen. Emergo heeft hierop niet gereageerd en heeft niet gesteld en verder toegelicht dat aan deze voorwaarde is voldaan. Reeds hierom kan geen beroep worden gedaan op een afspraak in dit verband en kan niet worden geoordeeld dat FGH hierom de achterstand verkeerd zou hebben berekend.”

Subonderdeel 1.1 klaagt dat de overweging (in rov. 2.20) dat Emergo niet heeft gereageerd op de stelling van FGH en niet heeft gesteld en toegelicht dat aan deze voorwaarde is voldaan, onvoldoende is gemotiveerd in het licht van het beroep van Emergo op een e-mail van FGH aan [A] . van 3 juni 2015, waarin FGH schrijft: “Daarnaast zijn, zoals overeengekomen, de achterstanden in de aflossingen van de bestaande leningen over de periode juli 2013 tot en met juni 2014 teruggedraaid.” Het subonderdeel betoogt, samengevat, dat hieruit kan volgen (i) dat partijen waren overeengekomen dat de achterstand in aflossingen over de periode juli 2013 tot en met juni 2014 zou worden teruggedraaid, en (ii) dat als feitelijk juist is dat FGH in strijd met die afspraak de aflossingen heeft teruggedraaid tot 1 juni 2014, het daarmee gemoeide bedrag (€ 11.900) kan meebrengen dat de betalingsachterstand op 1 december 2014 minder dan € 50.000 beliep.

Het hof is op het betoog van Emergo bij pleidooi ingegaan - ik laat in het midden of dit gezien de tweeconclusieregel toelaatbaar was - en heeft dit verworpen op de grond die door de advocaten van FGH bij pleidooi was aangevoerd, te weten dat aan de afspraak voorwaarden waren verbonden waaraan niet was voldaan. (Voetnoot 13)

Ik kan op zichzelf meegaan met een deel van de redenering van het subonderdeel. Gegeven dat aan de afspraak voorwaarden waren verbonden, is op zichzelf denkbaar dat bij beantwoording van de vraag of aan die voorwaarden was voldaan, betekenis kan toekomen aan de omstandigheid dat wordt gesteld dat de afspraak (gedeeltelijk) is uitgevoerd. Die stelling zou men dan kunnen beschouwen als een (impliciete) bestrijding van de stelling van FGH bij pleidooi dat niet aan de (kennelijk: opschortende) voorwaarden was voldaan. Dit is mijns inziens echter niet voldoende om het door het subonderdeel bestreden oordeel van het hof onbegrijpelijk te noemen. Daarvoor is mijns inziens nodig dat er zoveel duidelijkheid bestaat over de voorwaarden van de afspraak en over de uitvoering ervan, dat een voldoende precies verband kan worden gelegd tussen de wijze van uitvoering van de afspraak en het al dan niet vervuld zijn van de voorwaarden. Dit is hier niet het geval, omdat het debat bij pleidooi op dit punt beperkt is gebleven. (Voetnoot 14) Emergo suggereert, als ik het goed zie, bij schriftelijke repliek (p. 2) dat de voorwaarden intussen weer gewijzigd konden zijn. Voorts hebben de advocaten van FGH bij pleidooi gesteld dat zij de cijfers in de berekening van Emergo op dat moment niet konden controleren, en is het hof niet ingegaan op de cijfermatige onderbouwing van Emergo van haar stelling dat FGH een maand te weinig heeft teruggedraaid en dat daarmee een bedrag van € 11.900 was gemoeid. (Voetnoot 15) Naar mijn mening kan niet gezegd worden dat het oordeel van het hof, gezien het beperkte partijdebat over deze kwestie ter gelegenheid van het pleidooi, onbegrijpelijk is te noemen.

De hiervoor (in 2.18) bedoelde klacht van subonderdeel 1.1 slaagt niet.

De motiveringsklacht aan het slot van subonderdeel 1.1 berust overigens op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Waar het hof in rov. 2.17 zich aansluit bij de rov. 3.14-3.19 van de rechtbank, gaat het om de kwestie van de “spookboete”.

Subonderdeel 1.2 betoogt dat dat bij het slagen van subonderdeel 1.1 ook rov. 2.17, voor zover dat verwijst naar rov. 3.17 van het vonnis, moet worden vernietigd. Als juist is dat FGH in strijd met voormelde afspraak de aflossingen heeft teruggedraaid tot 1 juni 2014 in plaats van tot 1 juli 2014, dan zou het daarmee gemoeide bedrag (kunnen) meebrengen dat het saldo op de rekening op 1 december 2014 voldoende was om € 33.000 aan rente en aflossing te kunnen afschrijven en dat Emergo op dit punt dus niet tekortschoot, aldus het subonderdeel.

Deze klacht faalt, omdat subonderdeel 1.1 naar mijn mening niet slaagt. Bovendien veronderstelt subonderdeel 1.2 een verband tussen de hiervoor (in 2.2) bedoelde tekortkoming (3) en tekortkoming (1), dat niet nader wordt toegelicht. Indien er geen tekortkoming is in de nakoming van de verplichting dat de betalingsachterstand niet groter mocht worden dan € 50.000, zou dit volgens subonderdeel 1.2 meebrengen dat er (mogelijk) ook geen tekortkoming is in de nakoming van de verplichting dat op de eerste dag van de maand voldoende saldo op de afgesproken bankrekening van [A] . bij FGH moet staan om € 33.000 aan rente en aflossing te kunnen afschrijven. Het subonderdeel maakt echter niet duidelijk waarom dit het geval zou zijn, met name niet waarom de omstandigheid dat FGH een maand extra aflossing had moeten opschorten zodat de betalingsachterstand minder dan € 50.000 zou zijn geweest, ertoe zou hebben geleid dat er op 1 december 2014 meer saldo zou zijn geweest op de rekening van [A] . bij FGH waarop de huurinkomsten moesten worden gestort (zie de feitelijke vaststelling in rov. 2.3, hiervoor aangehaald in 1.1 onder (iii)). Rechtbank en hof spreken van drie tekortkomingen (rov. 2.17 van het bestreden arrest in verbinding met rov. 3.19 van het vonnis), zonder een verband als bedoeld in het subonderdeel te leggen tussen twee van deze drie tekortkomingen.

Nu de klachten van het principale middel niet slagen, dient het principale cassatieberoep te worden verworpen.

FGH heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld onder de voorwaarde dat een of meer van de klachten van subonderdeel 1.1 van het middel in het principale cassatieberoep slaagt of onbehandeld blijft. Nu niet aan deze voorwaarde is voldaan, zie ik af van een bespreking van het incidentele cassatiemiddel.