Parket bij de Hoge Raad, strafrecht overig

“[betrokkene 3] (3.) is - vide verhoren werknemers - de belangrijkste technische man binnen Ennetcom. Het ligt dan ook voor de hand dat hij vragen omtrent toegang tot en werking van het Ennetcom-systeem, alsook omtrent retentiebeleid, kan beantwoorden. Hij is in februari 2019 in het onderzoek Bosnië wel verschenen bij de rechter-commissaris maar heeft zich beroepen op zijn verschoningsrecht.

Dit geldt ook voor de onder 4. vermelde [betrokkene 2]. Uit het dossier volgt dat hij toegang had tot de servers en ook technisch onderlegd is, vide de bijstand die hij tijdens de inbeslagname van de data in Canada gaf aan de autoriteiten. Zijn naam duikt steeds op in relatie tot de servers en Ennetcom. Ook hij lijkt een centraal figuur in relatie tot Ennetcom. De verdediging wenst hem te bevragen over veiligheidsissues, toegang en retentiebeleid. Ook deze getuige is van belang om de verbanden, relaties en betrokkenen met betrekking tot de servers in beeld te brengen.

Nu bij de onder 1.-4. genoemde getuigen blijkens het dossier in ieder geval technische kennis van het systeem en de specifieke instellingen bij Ennetcom kan worden verondersteld die verder gaat dan regulier ICT-beheer (aan eerste voorwaarde voldaan), wenst de verdediging hen in algemene zin allemaal ook te bevragen op de tweede voorwaarde; nabijheid bij (gefingeerde) gebruikers. In het bijzonder komen voor die kwalificatie (gebruikers) in aanmerking de verdachten in ’het onderzoek IJshamer alsmede het beweerdelijk beoogd slachtoffer, alsmede personen in de directe omgeving van de verdachten en het slachtoffer.

De verhoren zijn gezien de redenering ter onderbouwing van de verwerping van het verweer ten aanzien van de integriteit van de data, in het belang van de verdediging. Ook het retentiebeleid en hoe dat tot stand gekomen is, zal bij de ondervraging aan de orde worden gesteld, nu dat wat de verdediging betreft onnavolgbaar is – en niet het gevolg van wat de rechtbank (overigens zonder adequate onderbouwing) een systeemfout noemt.

Voor zover voor de genoemde getuigen een connectie met een gebruiker kan worden vastgesteld, is voorts van belang de getuige te bevragen op het punt van concrete motieven en daadwerkelijke wijze van manipulatie.”

“De verdediging heeft niet op enige wijze toegelicht – de raadsman heeft volstaan met de opmerking dat het verzoek om de getuige te horen moet worden bezien ‘tegen de achtergrond van hetgeen ik in het hierna volgende met betrekking tot de integriteit en betrouwbaarheid van de daarvan afkomstige gegevens zal bepleiten’ – waarom het noodzakelijk is [betrokkene 2], de beheerder van de serveromgeving in Canada, te horen. Ook ambtshalve ziet het hof deze noodzaak niet. Het verzoek om [betrokkene 2] te horen wordt daarom afgewezen.”

“Samengevat is aldus betoogd dat [betrokkene 2] een centrale figuur is in Ennetcom en zijn tevens concrete thema’s genoemd om hem op te bevragen (Veiligheidsissues, toegang en retentiebeleid’), leidende in de regiebrief tot concrete vragen: ‘wie er fysieke toegang hadden tot de servers waarop de data stond opgeslagen, hoe het retentiebeleid werkt en wie daarvoor verantwoordelijke is’.”

“Het hof stelt vast dat de politie vijf verschillende adressen waarop [betrokkene 1] zou kunnen verblijven heeft bezocht, maar zonder resultaat. Evenmin hebben deze bezoeken geleid tot aanknopingspunten voor een verder onderzoek om dit adres te achterhalen. Voor zover er al aanwijzingen zijn dat [betrokkene 1] in Marokko verblijft, is geen informatie beschikbaar over zijn verblijfplaats daar, dan wel informatie aan de hand waarvan daar een nader onderzoek naar deze verblijfplaats zou kunnen worden gestart. Onder deze omstandigheden is niet te verwachten dat een rechtshulpverzoek aan de autoriteiten van Marokko – of die van de Verenigde Arabische Emiraten of Duitsland, zoals de verdediging heeft gesuggereerd – enig resultaat zal hebben.

Bij deze stand van zaken is het niet aannemelijk dat [betrokkene 1] binnen een aanvaardbare termijn zal kunnen worden gehoord. Het hof wijst het verzoek van de verdediging om hem te horen daarom af.”

“De verdediging heeft betoogd dat zij, nu zij [betrokkene 1] niet als getuige heeft kunnen ondervragen, geen reële mogelijkheid heeft gehad om de Ennetcom-berichten te betwisten. Het gebruik van die berichten als bewijs is dan ook strijdig met het in artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces.

Over het kader waarbinnen de door verdediging bedoelde toets wordt aangelegd, merkt het hof het volgende op.

In het arrest van 20 april 2021 (ECLI:NL:HR:2021:576) heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:

‘2.12.1 Zoals in het […] arrest van 4 juli 2017 [ECLI:NL:HR:2017:1015] is overwogen, moet de rechter voordat hij einduitspraak doet, nagaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Zo nodig zal hij hetzij ambtshalve alsnog overgaan tot het oproepen en het horen van (een) getuige(n), hetzij bij zijn beslissing over de bewezenverklaring onder ogen moeten zien of en zo ja, welke gevolgen moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid om de relevante getuige(n) in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen.

“De oproeping van niet verschenen getuigen kan worden geweigerd in de gevallen, genoemd in artikel 288.”

“De rechtbank kan van de oproeping van niet verschenen getuigen als bedoeld in artikel 287, derde lid, bij met redenen omklede beslissing afzien, indien zij van oordeel is dat:

a. het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen”.

“2.4.3 (…) Bij de toepassing van artikel 288 lid 1, aanhef en onder a, Sv staat de vraag voorop of het mogelijk is de getuige binnen afzienbare termijn te (doen) horen. Op het moment dat zo’n beslissing moet worden genomen, zal ook niet steeds vaststaan wat de betekenis en het gewicht van de verklaring van de getuige zijn of kunnen zijn voor onder meer de beantwoording van de bewijsvraag en daarmee wat het concrete belang van de verdachte is om die getuige te (doen) ondervragen.

“De raadsman heeft in hoger beroep tijdens zijn pleidooi verwezen naar het verweer dat hij in eerste aanleg heeft gevoerd – en dat is neergelegd in de punten 16 tot en met 23 van de in eerste aanleg overgelegde pleitnotities – over de rechtmatigheid van de verkrijging van de Ennetcom-berichten. Dit verweer komt er, samengevat weergeven, op neer dat de privacygevoelige Ennetcom-berichten in beslag zijn genomen zonder wettelijke basis en daarmee in strijd met de artikelen 6 en 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) en artikel 1 van het Wetboek van Strafvordering (hierna ook: Sv). Volgens de raadsman dient dit te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, althans tot uitsluiting van de Ennetcom-berichten als bewijs.

De inbeslagname van de Ennetcom-data heeft – na een daartoe strekkend rechtshulpverzoek aan de Canadese autoriteiten – plaatsgevonden in de onderzoeken 26Koper, 13Rooibos, l3Rendlia en 26DeVink en dus niet in het onderzoek IJshamer. Het in eerste aanleg gevoerde verweer over de inbeslagname zonder wettelijke basis ligt dan ook in deze zaak niet aan het hof ter beoordeling voor. Een dergelijk verweer is juridisch enkel relevant in de hiervoor genoemde onderzoeken. Reeds om die reden kan van niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie dan wel uitsluiting van de Ennetcom-berichten als bewijs al geen sprake zijn.

In het bestreden vonnis (pagina’s 5 tot en met 7) is de rechtbank inhoudelijk op het verweer ingegaan en heeft geoordeeld dat geen sprake is van schending van de artikelen 6 en 8 van het EVRM en artikel 1 Sv. Daarbij heeft de rechtbank overwogen, samengevat weergegeven, dat de Canadese rechter nadrukkelijk de mogelijkheid heeft opengelaten dat de Ennetcom-data – buiten de genoemde onderzoeken 26Koper, 13Rooibos, l3Rendlia en 26DeVink – ook in andere strafrechtelijke onderzoeken naar ernstige misdrijven zouden worden gebruikt, waarbij deze de toetsing op dat punt heeft overgelaten aan de Nederlandse rechter. Het Wetboek van Strafvordering noch enige andere wet kent evenwel een procedure tot het afgeven van een rechterlijke machtiging daartoe. Om toch te kunnen voldoen aan de voorwaarden van de Canadese rechter, is gekozen voor een toetsing door de rechter-commissaris tot het verrichten van onderzoekshandelingen op de voet van de artikelen 181 en 177 Sv, waarbij de rechter-commissaris voor de inhoudelijke toets aansluiting heeft gezocht bij artikel 126ng Sv. De in Nederland gekozen werkwijze en het toegepaste toetsingskader passen binnen het stelsel van de Nederlandse wet en bieden maximale waarborgen om een onnodige inbreuk op de privacy van andere Ennetcom-gebruikers te voorkomen, en zonder dat dit strijd oplevert met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Bij dat oordeel heeft de rechtbank onder meer betrokken dat, indien de Ennetcom-servers in Nederland zouden hebben gestaan, de inbeslagneming van de Ennetcom-data in de vier genoemde opsporingsonderzoeken volgens artikel 126ng Sv mogelijk was geweest, waarna de officier van justitie zelftoestemming had kunnen verlenen om deze informatie in andere opsporingsonderzoeken te gebruiken. Zou de Canadese rechter voorafgaand aan het gebruik van de Ennetcom-data in andere strafzaken geen toets door een rechter hebben geëist, dan had de officier van justitie toestemming kunnen verlenen om deze informatie ook in andere strafzaken te gebruiken. Voorts heeft de rechtbank betrokken dat de rechter-commissaris – de hoogste toetsingsfunctionaris binnen de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden – gemotiveerd toestemming heeft gegeven voor het gebruik van de Ennetcom-data in het onderzoek l3IJshamer, waarbij van belang is dat het strafbare feit dat in dit onderzoek is onderzocht valt binnen de voorwaarden en het bereik die door de Canadese rechter en artikel 126ng Sv worden gesteld.

De rechtbank heeft aldus met een uitvoerige motivering het verweer van de raadsman in eerste aanleg verworpen – en het hof kan zich in dit oordeel en de motivering die daaraan ten grondslag is gelegd geheel vinden. De verdediging heeft in hoger beroep vervolgens niet op enige wijze toegelicht, ook niet desgevraagd ter terechtzitting van 17 januari 2022, op welke punten en op welke grond deze motivering onjuist is. Volstaan is slechts met een enkele verwijzing naar het in eerste aanleg gevoerde verweer. Onder deze omstandigheden heeft de verdediging in hoger beroep niet een verweer gevoerd waarop het hof nader dient te responderen.”

“25. Hier verzoek ik ten eerste als herhaald en ingelast te beschouwen het formele verweer gevoerd in eerste aanleg, leidende tot niet-ontvankelijkheid althans bewijsuitsluiting, omdat zonder dat een daartoe uitdrukkelijk door de wetgever in het leven geroepen bevoegdheid is gebruikt, artikel 8 EVRM is geschonden met een dusdanige ernst dat daardoor ook artikel 6 EVRM is geschonden en van een fair trial as a whole geen sprake meer is. Zie pleitnota eerste aanleg pagina’s 4-6 (punten 16 – 23). Conclusie van honorering van die verweren met integrale vrijspraak zijn tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor onder 24 gesteld.”

“16. Het eerste verweer van de verdediging ziet op het feit dat de Nederlandse strafwet voor een privacy-schending zoals die gestalte heeft gekregen in de vorm van het beslag op de serverdata, helemaal geen ruimte biedt.

17. Op wat de verdediging betreft onrechtmatige en gekunstelde wijze zijn bepalingen die niet voor dat doel zijn geschreven (181,171 en m.n. 126ng dat bedoeld is voor het verkrijgen van gegevens bij een Nederlandse telecomaanbieder), gebruikt om dat feit af te dekken. Ik stel me op het standpunt dat daarmee onrechtmatige vergaring van privacygevoelige gegevens heeft plaatsgevonden.

18. Mijn verweer is geen verweer binnen de kaders van artikel 359a Sv maar een claim dat hiermee een rechtstreekse schending van artikel 6 EVRM heeft plaatsgevonden, zowel via de band van artikel 8 EVRM als in zelfstandige zin.

19. Die schending bestaat erin dat (zowel) de Nederlandse overheid (als de Canadese, maar die zijn uiteraard niet gebonden door het EVRM) vertegenwoordigd door de OvJ en de RC een ongeëvenaarde inbreuk heeft gepleegd op artikel 8 EVRM door de data bestaande uit persoonlijke berichtenwisselingen/notities en adresboeken van +- 18.000 gebruikers op de Ennetcom server te vorderen, in te zien en te gebruiken in strafvervolgingen, zo stelselmatig en willekeurig bovendien, dat daardoor het eerlijk proces in de kern is geraakt en dus ook een schending van 6 EVRM aan de orde is.

20. Immers vereist 8 EVRM dat inbreuken op het privéleven enkel op wijzen ‘bij wet voorzien’ kunnen plaatsvinden. Voor een schending van deze omvang is wat de verdediging betreft niet aan die eis voldaan met een beroep op een algemene bevoegdheid zoals vervat in 181 jo 177 Sv. De omvang daarvan vereist een specifieke wettelijke bepaling zoals artikel 1 Sv ook vereist.

21. Daardoor is ook een schending van artikel 1 Sv.

22. Die schendingen kunnen (art. 6, art. 8, 1 Sv) wat de verdediging niet anders dan leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, althans dienen in ieder geval tot uitsluiting van al het gepresenteerde bewijs afkomstig van de dataserver in Canada van Ennetcom. Zulks leidt evident anders dan in het eerste geval niet tot niet-ontvankelijkheid maar tot vrijspraak.

23. Voor zover dat verweer wordt verworpen, zal ik in het vervolg aandacht besteden aan de aard van de data die is aangetroffen op de server in Canada.”

“hij op 3 april 2016 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met anderen, ter uitvoering van het door verdachte en zijn mededaders voorgenomen misdrijf om opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer] en een onbekend gebleven tweede persoon van het leven te beroven, met een vuurwapen schoten heeft afgevuurd op voornoemde personen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”

“Uit de bewijsmiddelen – in het bijzonder het aangetroffen dactyloscopisch spoor in de Opel Corsa, de inhoud van de Ennetcom-berichten en de verklaring van de getuige [betrokkene 5] – volgt dat [slachtoffer] het beoogde en op 3 april 2016 daadwerkelijk beschoten doelwit was.

Over de rol die [verdachte] en zijn medeverdachten daarbij hebben gespeeld kan aan de hand van de Ennetcom-berichten het volgende worden vastgesteld.

Op 19 mei 2015 en 17 december 2015 wordt door [betrokkene 6] informatie over [slachtoffer] opgeslagen. [verdachte] ziet op 27 maart 2016 [slachtoffer] op de snelweg rijden en geeft diens kenteken – zij het met verschrijving van één letter – door aan [betrokkene 6]. Blijkbaar is [verdachte] dus op de hoogte van het feit dat [betrokkene 6] belangstelling heeft voor (informatie over) [slachtoffer]. De volgende dag stuurt [betrokkene 6] aan [betrokkene 5] het bericht dat ‘we een actie hebben’. [betrokkene 6] vraagt aan [betrokkene 5] of hij die duizend nog heeft en vraagt hem om deze aan [betrokkene 7] en [verdachte] te geven. Een paar uur later bericht [betrokkene 5] aan [betrokkene 6] dat hij bezig is met een auto. [betrokkene 6] geeft aan ‘die hitler moet!!! Ik zoek hem al jaren’.

Uit het bericht van [betrokkene 8] aan [betrokkene 5] van 30 maart 2016 volgt dat [betrokkene 7] vanaf 08:30 uur tot 14:00 uur bezig is geweest met ‘timeren bij die flikker voor de deur’. [betrokkene 7] heeft [slachtoffer] met andere woorden in de gaten gehouden. [betrokkene 5] heeft in de nacht van 31 maart 2016 op 1 april 2016 contact met [betrokkene 6] over het plaatsen van een zender onder de auto van [slachtoffer]. De zender mag er van [betrokkene 6] niet te lang onder blijven zitten omdat hij bang is dat [slachtoffer] deze anders ontdekt.

Op 1 april 2016 bericht [betrokkene 5] aan [betrokkene 6] dat ze [slachtoffer] hebben gezien; hij reed in een oude Mercedes. Uit de berichtgeving op 2 april 2016 volgt dat de zender onder de Mercedes is bevestigd en dat [slachtoffer] die avond zal worden ‘geveegd’ (straattaal voor: kapot gemaakt). [betrokkene 6] benadrukt dat de zender er dan wel af moet zijn omdat er geen sporen achtergelaten mogen worden.

Uit de berichten aan het begin van de avond van 2 april 2016 volgt dat [betrokkene 7] en [verdachte] [slachtoffer] samen in de gaten aan het houden zijn. Dat doen ze om er zeker van te zijn dat het geobserveerde doelwit inderdaad [slachtoffer] is, want [verdachte] heeft met [slachtoffer] vastgezeten. Later die avond bericht [betrokkene 6] opnieuw dat hij wil dat de zender eraf wordt gehaald voordat er wordt overgegaan tot actie. [betrokkene 5] bericht aan [betrokkene 6] dat ze net de vluchtroute hebben gecheckt; [betrokkene 7] en [betrokkene 8] houden [slachtoffer] in de gaten en halen de zender er af; [betrokkene 5] zal [slachtoffer] samen met [verdachte] gaan ‘geven’ (het hof begrijpt: beschieten).

Op 3 april 2016 worden er diverse berichten gestuurd over het volgen van [slachtoffer]. Uit de berichten volgt dat [betrokkene 7] en [betrokkene 8] bij elkaar zijn en dat zij gaan proberen om de zender van de auto te halen. Dit lukt aanvankelijk niet, maar op een gegeven moment bericht [betrokkene 8] aan [betrokkene 6] dat het gelukt is de zender te verwijderen. Uit de berichtenwisseling die daarop volgt blijkt dat [betrokkene 7] en [betrokkene 8] nog steeds samen zijn. [betrokkene 8] bericht aan [betrokkene 6] dat hij op de wacht staat. [betrokkene 8] mailt hun als ‘hij’ er staat. [betrokkene 8] zal het dus melden wanneer [slachtoffer] er is. Om 22:37 uur bericht [betrokkene 8] aan [betrokkene 7] dat [slachtoffer] met een ander naar de auto liep en dat hij niet te missen is. [betrokkene 7] stuurt even daarna aan [betrokkene 8] ‘kom op de weg bro’.

Rond 22:40 uur vindt de aanslag plaats.

[betrokkene 5] bericht enkele minuten later via de PGP-telefoon van [verdachte] aan [betrokkene 6] dat ze ‘die man’ te pakken hebben gehad; hij heeft hem ‘drie stuks gegeven’, maar het wapen weigerde vervolgens. Hij heeft drie maal op zijn auto gemikt maar het wapen deed het niet. Hij heeft de man sowieso ‘één voor zijn neus gegeven’ en tijdens de achtervolging nog drie. [betrokkene 5] bericht dat [verdachte] en hijzelf [slachtoffer] herkenden. [slachtoffer] was met nog een ander; [betrokkene 5] zou ook hem hebben ‘gegeven’ (het hof begrijpt: beschoten) als het wapen had gewerkt. [verdachte] was een soldaat, want toen [slachtoffer] wegreed, reed [verdachte] achter hem aan.

Na de aanslag wordt de scooter geparkeerd en rijden [verdachte] en [betrokkene 5] in de auto naar Rotterdam. [betrokkene 7] heeft drie schoten gehoord. Hij rent naar [betrokkene 8] in de auto toe en samen rijden ze weg.

[betrokkene 6] bericht aan [verdachte], [betrokkene 5] en [betrokkene 8] dat hij, ondanks dat de liquidatie is mislukt, hun toch wil betalen voor de actie. [betrokkene 6] vraagt aan [betrokkene 8] om dat ook tegen [betrokkene 7] te zeggen.

Ook is er op 4 april 2016 nog contact over het wegmaken van de scooter. [betrokkene 7] stelt voor de scooter te verbranden. [betrokkene 6] is bang dat als er te lang mee wordt gewacht, de scooter dan gevonden wordt. Uiteindelijk heeft [betrokkene 8] de scooter en het wapen in het water gegooid.

Uit het voorgaande volgt dat [betrokkene 6] de opdrachtgever van de beoogde liquidatie van [slachtoffer] was. [verdachte] en zijn medeverdachten hebben de feitelijke uitvoering van de aanslag voor hun rekening genomen, na deze gedurende enkele dagen zorgvuldig te hebben voorbereid. [verdachte] heeft [slachtoffer], daags voor de aanslag, samen met [betrokkene 7] in de gaten gehouden. Vlak voor de aanslag is het peilbaken dat onder de auto van [slachtoffer] was geplaatst verwijderd door [betrokkene 7] en [betrokkene 8]. [betrokkene 5] heeft vervolgens als schutter opgetreden in samenwerking met [verdachte], die de scooter bestuurde waarop [betrokkene 5] zat en vanaf welke hij – achter [slachtoffer] aan rijdend – schoot. Na de mislukte aanslag hebben [betrokkene 7] en [betrokkene 8] met [betrokkene 6] overleg gehad over het wegmaken van het wapen en de scooter. [betrokkene 6] wilde de uitvoerders een beloning betalen. Aldus is sprake geweest van een nauwe en bewuste samenwerking tussen [betrokkene 6] (de opdrachtgever van de moord) enerzijds en [verdachte], [betrokkene 7], [betrokkene 5] en [betrokkene 8] anderzijds. [verdachte] en zijn medeverdachten hadden ieder een eigen taak bij de uitvoering: [betrokkene 5] (als schutter) en [verdachte] (als bestuurder van de scooter) tijdens het beschieten van [slachtoffer] en de onbekend gebleven persoon; [betrokkene 7] en [betrokkene 8] hadden als taak het lokaliseren van [slachtoffer] en het verwijderen van het peilbaken om de aanslag te kunnen uitvoeren.

[verdachte] heeft zich aldus samen met de medeverdachten schuldig gemaakt aan het medeplegen van poging tot moord op [slachtoffer] en de onbekend gebleven persoon. Dat sprake is van voorbedachte raad volgt uit de bewijsmiddelen. Daaruit blijkt immers dat sprake is geweest van een langdurige en zorgvuldige voorbereiding, waarbij ieder een eigen taak had en die uiteindelijk heeft geleid tot het schieten op [slachtoffer] en de onbekende persoon met een automatisch vuurwapen. Ten aanzien van die onbekend gebleven persoon geldt dat uit de door [betrokkene 6] opgeslagen notities blijkt dat bekend was dat [slachtoffer] een bodyguard dan wel lijfwacht had. Voorafgaand aan de poging heeft [betrokkene 8] gezien dat [slachtoffer] samen met iemand anders was en heeft hij dit aan [betrokkene 7] doorgegeven. [verdachte] heeft ter plaatse gezien dat [slachtoffer] met een ander was. Naar het oordeel van het hof heeft het plan aldus mede omvat om de mogelijke lijfwacht van [slachtoffer] en de bij de uitvoering ook daadwerkelijk aanwezig gebleken onbekende persoon van het leven te beroven, wat door [betrokkene 5] ook in zijn bericht aan [betrokkene 6] is bevestigd. Ook het medeplegen van poging moord ten aanzien van de onbekend gebleven persoon kan dus worden bewezen.”

“Bewijs - Getuigen

(…)

[betrokkene 5] is in eerste aanleg als de schutter veroordeeld voor dit feit en is niet in hoger beroep gegaan, weshalve de verdediging het geboden achtte hem (nu hij van zijn verschoningsrecht geen gebruik meer kon maken) nogmaals als getuige te horen. Bij dat verhoor heeft hij op de vragen van de verdediging antwoord gegeven.

135. Uit zijn verhoor, waaraan de verdediging geloofwaardigheid en betrouwbaarheid toekent omdat hij gezien zijn veroordeling geen reden heeft om (een gevangenisstraf voor meineed riskerende) de waarheid niet te zeggen.

136. De van belang zijnde citaten uit zijn verhoor:

'Ik ken de verdachte [verdachte] via via. Ik heb hem wel eens op straat gezien.'

'Het is niet juist dat de verdachte [verdachte] achterop de scooter zat, vanaf welke scooter volgens het OM op [slachtoffer] is geschoten; ikzelf zat namelijk achterop de scooter.'

'Niemand die in deze zittingszaal aanwezig is [verdediging: [verdachte] was aanwezig, zie pv], is de bestuurder van de scooter geweest'

'Freaks' is niet de bestuurder van de scooter geweest.'

(…)

152. Pas nadat er zou zijn geschoten komt het [account] account in de lucht. De gebruiker is dan [betrokkene 5], hij heeft over de bijdrage die hij in deze berichtenwisseling bespreekt een verklaring afgelegd. Ik verwijs daarnaar, ik haalde die verklaring hiervoor ook al aan. Hij verklaart impliciet dat [verdachte] niet de berijder van de scooter is geweest. Als u die verklaring - ook tegen de achtergrond van al het andere dat over de Ennetcomgegevens is gezegd - volgt, dient u tot integrale vrijspraak te komen.”

“De verdachten, ter terechtzitting verschenen, antwoorden op de vragen van de voorzitter te zijn:

(…)

[verdachte],

geboren op [geboortedatum] 1994 te [geboorteplaats],

thans gedetineerd in dé Penitentiaire Inrichting [plaats]

(…)

De voorzitter deelt mede dat het hof thans zal overgaan tot horen van de verschenen getuige [betrokkene 5] in de zaken van de verdachten [betrokkene 7] en [verdachte] met betrekking tot het onderzoek IJshamer.

De voorzitter stelt vast dat als getuige ter terechtzitting is verschenen: Mohamed [betrokkene 5].

(…)

De voorzitter deelt het volgende mede.

Aan de getuige [betrokkene 5] komt haar het oordeel van het hof geen algeheel verschoningsrecht toe; in beginsel is hij verplicht vragen te beantwoorden nu hij onherroepelijk is veroordeeld in het onderzoek IJshamer. Deze verplichting geldt niet (onverkort) voor daarvan losstaande zaken die tot een vervolging kunnen leiden, zodat van geval tot geval zal moeten worden beoordeeld of de getuige zich op zijn verschoningsrecht kan beroepen. De voorzitter deelt mede dat per vraag zal/dienen te worden bezien of het verschoningsrecht ingevolge artikel 219 van het Wetboek van Strafvordering door de getuige kan worden ingeroepen.

De voorzitter wijst de getuige vervolgens op zijn recht zich te verschonen van het beantwoorden van hem gestelde vragen, indien hij daardoor zichzelf aan het gevaar van een strafrechtelijke veroordeling zou blootstellen. (…)

Op vragen van de raadsman van de verdachte [verdachte]:

Ik ken de verdachte [verdachte] via via. Ik heb hem wel eens op straat gezien.

Het is niet juist dat de verdachte [verdachte] achterop de scooter zat, vanaf welke scooter volgens het Openbaar Ministerie op [slachtoffer] is geschoten; ikzelf zat namelijk achterop de scooter.

Op vragen van de advocaat-generaal mr. Kruimel:

Ik beroep mij op mijn verschoningsrecht op de vraag wie de bestuurder van de scooter is geweest. Niemand die in deze zittingszaal aanwezig is, is de bestuurder van de scooter geweest.

‘Freaks’ is niet de bestuurder van de scooter geweest.

Ik beroep mij op mijn verschoningsrecht op de vraag of ik ‘Freaks’ ken.

(…)

Ik zat achterop de scooter en ben van de scooter afgesprongen. Iemand anders was de bestuurder van de scooter; ik zeg niet wie. Ik wil daarover alleen kwijt dat niemand die in deze zittingszaal aanwezig is, de bestuurder is geweest van de scooter.”

Het standpunt van de verdediging dat de verdachte noch de bestuurder, noch de bijrijder, van de scooter is geweest, vindt mijns inziens voldoende weerlegging in de bewijsvoering. Daarbij merk ik allereerst op dat het hof de door [betrokkene 5] ter terechtzitting in hoger beroep van 2 september 2021 als getuige afgelegde verklaring in zoverre voor het bewijs heeft gebezigd dat [betrokkene 5] heeft verklaard dat hij op [slachtoffer] heeft geschoten en hij achterop de scooter zat en iemand anders de scooter heeft bestuurd (bewijsmiddel 11). Verder houdt de onder 5.3 weergegeven bewijsoverweging het volgende in:

“Rond 22:40 uur vindt de aanslag plaats.

[betrokkene 5] bericht enkele minuten later via de PGP-telefoon van [verdachte] aan [betrokkene 6] dat ze ‘die man’ te pakken hebben gehad; hij heeft hem ‘drie stuks gegeven’, maar het wapen weigerde vervolgens. Hij heeft drie maal op zijn auto gemikt maar het wapen deed het niet. Hij heeft de man sowieso ‘één voor zijn neus gegeven’ en tijdens de achtervolging nog drie. [betrokkene 5] bericht dat [verdachte] en hijzelf [slachtoffer] herkenden. [slachtoffer] was met nog een ander; [betrokkene 5] zou ook hem hebben ‘gegeven’ (het hof begrijpt: beschoten) als het wapen had gewerkt. [verdachte] was een soldaat, want toen [slachtoffer] wegreed, reed [verdachte] achter hem aan.

Na de aanslag wordt de scooter geparkeerd en rijden [verdachte] en [betrokkene 5] in de auto naar Rotterdam.”

“Vervolgens (vanaf 22:46 uur) is de volgende berichtenwisseling tussen [betrokkene 5] en [betrokkene 6]. [betrokkene 5], die zich identificeert als Rotje, maakt daarbij gebruik van het toestel van [verdachte].

(…)

Even later (vanaf 02:27 uur) worden de volgende berichten gewisseld tussen [betrokkene 6], [betrokkene 5], [betrokkene 8] en [verdachte]:

(…)

Op 4 april 2016 (vanaf 03:36 uur) zijn er diverse berichtenwisselingen geweest tussen [betrokkene 7], [verdachte], [betrokkene 6] en [betrokkene 8]:

“189. In geval dat u toch tot een bewezenverklaring komt is het volgende van belang.

190. Cliënt heeft geen bloed aan zijn handen. Gelukkig. Als u tot een bewezenverklaring komt is het in zijn jonge leven gebleven bij een voorbereiding en een medeplegen/medeplichtigheid aan poging liquidatie.

191. Dat is in vergelijking met andere gevallen waarin poging moord bewezen werd verklaard niet altijd het geval, en als ik dat type zaken bekijk is de door de rechtbank opgelegde 15 jaar gevangenisstraf een anomalie.

192. Ik heb een analyse gemaakt van de jurisprudentie op het gebied van de poging moord door op het slachtoffer te schieten en kom op basis daarvan ook tot de conclusie dat de door de rechtbank opgelegde straf extreem hoog is en niet te rijmen is met de lijn in de feitenrechtspraak op dit punt.

193. Eerst een voorbeeld van een lagere straf met wel degelijk ernstige lichamelijke gevolgen, in dit geval geen schieten. Uw hof legde in 2011 in de als volgt omschreven zaak 14 jaar op (BQ8573):

De verdachte heeft met voorbedachte raad getracht zijn destijds slechts 15-jarige dochter op gewelddadige wijze om het leven te brengen. Hij heeft in een afgelegen ruimte in de kelder van de Brinkmannpassage geprobeerd haar te wurgen en haar vervolgens verscheidene malen met een zaklamp en een hamer met kracht op het hoofd geslagen tot zij niet meer bewoog. Ten slotte heeft hij haar, menende dat zij was overleden, in een grote plastic zak gedaan en in een deels met water gevulde vetput gestopt en deze put met een zwaar deksel afgesloten. Het is het slachtoffer uiteindelijk gelukt zichzelf uit die put te bevrijden, de afgesloten en donkere kelderruimte te verlaten en hulp te zoeken. Gelet op de verklaring van [slachtoffer] en het verslag van de deskundige Botter van 24 mei 2011 omtrent het letsel is aannemelijk dat [slachtoffer] bij deze bevrijding door het deksel van de put hard op het hoofd is getroffen waardoor het hoofdletsel in aanzienlijke mate is verergerd. Zij is met spoed naar het ziekenhuis overgebracht, waar zij aan ernstig hersenletsel is geopereerd.

194. Het gebrek aan gevolgen voor een slachtoffer moet toch enige betekenis hebben. Ik kan niet rijmen dat de bestuurder van de scooter meer straf krijgt, zeker als er geen fysieke gevolgen zijn.

195. Ik vermoed dat de hoge straf te maken had met de extreme golf van geweld waarvan het onderhavige incident onderdeel was en dat de rechtbank paal en perk heeft willen stellen met een zogenaamde schrik-straf. Straffen moeten uiteraard altijd een afschrikwekkend karakter hebben, maar dit was in eerste aanleg een proces in het oog van de storm. Die storm (de mocro-oorlog zoals er in populaire termen aan wordt gerefereerd - waarin we op het tragisch dieptepunt zelfs een onthoofding voorbij zagen komen -) is gelukkig gaan liggen (al stak er ergens anders wel weer een ander storm op, maar dat terzijde).

196. Dat maakt hoop ik dat dat inmiddels meer recht kan worden gedaan aan het beginsel van rechtsgelijkheid en dus ook meer aansluiting wordt gezocht bij de lijn in de jurisprudentie als het gaat om poging moord. Een aantal voorbeelden illustreren die:

197. Uw hof in 2007 (ECLI:NL:GHAMS:2007:BD0318): poging moord, belaging en vuurwapenbezit: van dichtbij beschieten (raak) waardoor fysiek en psychisch leed is veroorzaakt. Zelf schieten en dus niet medeplegen/medeplichtigheid zoals in casu in geval van bewezenverklaring: 7 jaren gs.

198. Hof Den Haag in 2020 (ECLI:NL:GHDHA:2020:1843): poging moord; poging moord: schieten in de buik (aldus letsel) op klaarlichte dag, verdachte met documentatie: Zelf schieten en dus niet medeplegen/medeplichtigheid zoals in casu in geval van bewezenverklaring. 8 jaar en 6 maanden gs.

199. Rechtbank Leeuwarden 2007 (ECLI:NL:RBLEE:2007:BB7976): poging moord op klaarlichte dag, na twee uur zoeken van het slachtoffer meerdere malen (raak) schieten op slachtoffer, waarbij ook een toevallig in de buurt aanwezige omstander op een haar na dodelijk is geraakt: 9 jaar gs.

200. Hof Arnhem Leeuwarden 2017 (ECLI:NL:GHARLE:2017:5111): poging moord vanuit bosjes op korte afstand twee keer op bovenlichaam schieten (raak): 6 jaar gs.

201. Uw hof 2004 (ECLI:NL:GHAMS:2004:AP0338): poging moord én poging tot doodslag na ruzie in discotheek, schieten: 8 jaar gs.

202. Hof Den Bosch in 2014 (ECLI:NL:GHSHE:2014:2034): poging moord 5 jaar.

203. Uw hof dit jaar nog (ECLI:NLGHAMS:2021:2594): 11 jaar in verband meermalen schieten in een snackbar waarbij slachtoffer twee maal is geraakt: 11 jaar.

204. Hof Arnhem Leeuwarden dit jaar (ECLI:GHARLE:2021:11841): waarbij de verdachte niet zelf schoot maar als chauffeur van de schutter als medepleger werd veroordeeld: Slachtoffer geraakt. Straf: 12 jaar.

205. Hof Den Bosch dit jaar (ECLI:GHSHE:2021:3225): veroordeling 2 maal medeplegen poging moord: 12 jaar.

206. Hof Arnhem dit jaar (ECLI:NL:GHARL:2021:7359): poging moord 10 jaar (eerste aanleg 7)

207. Dit jaar nog Hof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2021:430): wederom een chauffeur als medepleger poging moord veroordeeld: 9 jaar

208. Rechtbank Amsterdam dit jaar nog (ECLI:NL:RBAMS:2021:6514): medeplegen liquidatie (geen poging maar voltooid!). Door voorverkenningen te doen, schutters af te zetten en vluchtauto besturen: 12 jaar.

Conclusie: 15 jaar valt ver buiten de range; hoogte straffen in vergelijkbare zaken ligt in de feitenrechtspraak door het land (hoven en rechtbanken) en door de jaren heen consequent lager. Zelf een voltooide moord wordt met 3 jaar minder bestraft, en de bijdrage is in dat geval van meer gewicht. Zelfde rechtbank. Ook in dat licht is de hoogte van de straf onbegrijpelijk.”

“Oplegging van straf

De rechtbank heeft de verdachte voor het in eerste aanleg primair bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 jaren, met aftrek van voorarrest. Voorts is de schorsing van het bevel voorlopige hechtenis van de verdachte opgeheven.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het primair ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 14 jaren en 9 maanden, met aftrek van voorarrest.

De raadsman heeft betoogd, samengevat weergegeven, dat bij het bepalen van de strafmaat rekening dient te worden gehouden met het feit dat het bij een poging is gebleven. De raadsman heeft verwezen naar een aantal rechterlijke uitspraken waarin voor een poging tot moord een aanmerkelijk kortere gevangenisstraf is opgelegd dan de door rechtbank opgelegde gevangenisstraf van 15 jaar. Daarbij is van belang dat de rechtbank bij het bepalen van de strafmaat ook in onvoldoende mate rekening heeft gehouden met artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht. De verdachte is immers na het in deze zaak ten laste gelegde feit nog veroordeeld tot een gevangenisstraf van acht jaren. Tot slot heeft de raadsman bepleit dat rekening dient te worden gehouden met het gewijzigde regime van de voorwaardelijke invrijheidstelling, waardoor de nettoduur van een gevangenisstraf aanzienlijk groter is dan onder het oude regime.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

Op 3 april 2016 vond in een woonwijk in Amsterdam een schietincident plaats, waarbij is geprobeerd [slachtoffer] en een andere, onbekend gebleven persoon te vermoorden. De verdachte is intensief betrokken geweest bij de voorbereiding en de uitvoering van deze moordaanslag. Hij heeft het kenteken van de auto van [slachtoffer] aan zijn opdrachtgever, [betrokkene 6], doorgeven. Nadat [betrokkene 6] besloot dat tot actie moest worden overgegaan, hebben de verdachte en zijn medeverdachten [slachtoffer] gevolgd om zo het juiste moment voor de liquidatie te bepalen. Daarbij is de verdachte uiteindelijk samen met de medeverdachte [betrokkene 5] naar de plaats-delict gereden - de verdachte als bestuurder van de scooter waarop [betrokkene 5] als schutter zat - om [slachtoffer] en de onbekend gebleven persoon te beschieten. Dat het bij een poging is gebleven, is te danken aan een technisch mankement van het aanvalsgeweer waarmee werd geschoten en allerminst aan de wil van de verdachte. Met de manier waarop de verdachten de aanslag hebben uitgevoerd hebben zij ook een groot risico voor de veiligheid van anderen genomen. Er is geschoten in een woonwijk op een tijdstip waarop het gebruikelijk is dat mensen op straat zijn. De voorbereiding heeft een professioneel karakter gehad. [slachtoffer] is intensief gemonitord door middel van het plaatsen van een peilbaken onder zijn auto en door hemzelf ook te observeren. De informatie over de plaats waar [slachtoffer] zich bevond, werd vervolgens met behulp van PGP-telefoons tussen de verdachten gedeeld.

Uit de berichten die na de aanslag zijn gewisseld blijkt dat de verdachte het betreurt dat de aanslag is mislukt. Ronduit schokkend is dat de verdachte enkele uren na de mislukte aanslag aan zijn opdrachtgever vraagt om een nieuwe ‘prooi’. Blijkbaar hoopt de verdachte zo snel mogelijk opnieuw de opdracht te krijgen iemand van het leven te beroven, kennelijk om op deze manier geld te kunnen verdienen.

Er lijkt een samenhang te bestaan tussen de bewezen verklaarde feiten en de golf van geweld en liquidaties die de afgelopen jaren plaats heeft gevonden in een conflict tussen twee groeperingen in de onderwereld. Daarbij lijkt een mensenleven voor deze groeperingen van geen enkele waarde te zijn. Deze golf van liquidaties veroorzaakt grote onrust in de samenleving, temeer nu sprake is van niets ontziend en extreem vuurwapengeweld waarbij toevallige voorbijgangers ongewild betrokken raken.

Ter terechtzitting heeft de verdachte op geen enkele wijze blijk van berouw gegeven of laten zien dat hij het verwerpelijke van zijn handelen inziet.

Ten nadele van verdachte neemt het hof in aanmerking dat de verdachte eerder wegens geweldsdelicten is veroordeeld zoals voor bedreiging en een diefstal met geweld. Ook na het plegen van dit feit is de verdachte veroordeeld te weten bij vonnis van 11 mei 2016 (onherroepelijk geworden op 6 juni 2017) voor onder meer het medeplegen van voorbereiding van moord. Dit illustreert met welk gemak de verdachte blijkbaar, kennelijk zonder enige wroeging, bereid is een ander van het leven te beroven.

In het dossier noch het verhandelde ter terechtzitting heeft het hof een omstandigheid aangetroffen die aanleiding geeft tot matiging van de straf.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat - ook indien rekening wordt gehouden met artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht - enkel kan worden volstaan met een langdurige gevangenisstraf. Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van 15 jaar op zich passend en geboden.”